Mariuxi Katherine Mata Echeverria
a
Principio de Efectividad en
las Políticas Públicas referentes a
la Protección Integral de la
Niñez y Adolescencia
en el
Ecuador
Revista Científica
Mundo de la Investigación
y el Conocimiento. Vol. 2 núm., especial, mayo, ISSN: 2588-073X,
2018, pp. 877-923
DOI: 10.26820/recimundo/2.esp.2018.877-923
Editorial Saberes del
Conocimiento
Recibido: 05/12/2017 Aceptado: 15/02/2018
a. Universidad de Guayaquil; mariuxi.matae@ug.edu.ec
RESUMEN
La Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, ha pasado de ser un paradigma a ser
un principio con un enfoque
evidentemente deleznable, difícil de ser
cumplido en el Ecuador, luego en que
las
Acciones Afirmativas que la Constitución de la República
ha establecido en sus líneas normativas, resulta tarea difícil asumir para
el
Estado una responsabilidad que
históricamente ha arrojado los índices más preocupantes de
los grupos vulnerables de nuestra sociedad, y
más aún en la actualidad cuando esos índices, que aunque
muchos ya han disminuido, existen
nuevos enemigos del desarrollo integral de la Niñez y Adolescencia, que se presentan como las nuevas cifras agobiantes del
sector más olvidado en los últimos
tiempos en nuestro país.
Una Acción Afirmativa, no puede estar aislada de la ejecución de políticas públicas,
caso contrario se convierte
en
letra muerta, como lo que
se puede observar en la norma,
así
pierden absolutamente
toda su esencia, pues éstas deben encontrar eco en la elaboración de postulados para
la consecución de las garantías constitucionales que
deberán estar encaminadas,
siempre, a corregir
las discriminaciones contra
ciertos
grupos
olvidados de la sociedad.
La indiferencia ante
una necesidad emergente de implementación de políticas públicas certeras, podría llegar a convertir
en
un axioma no lógico o un postulado
que ya viene dando qué
decir en algunos países de Latinoamérica, una
acción afirmativa puede convertirse
en negativa…
Palabras claves: Protección integral,
acciones afirmativas,
niñez, adolescencia, políticas
públicas.
ABSTRACT
The
Integral Protection of Children and Adolescents, has gone from being a paradigm to being a
principle with an obviously deleznable approach, difficult to be fulfilled in Ecuador, then the
Affirmative Actions that the Constitution of the Republic has established in its lines normative, it is a difficult task to assume for the State a responsibility that historically has thrown the most worrying indices of the vulnerable groups of our society, and even more so now when those indices, which although many have already decreased, there are new enemies of integral development of Childhood and Adolescence, which are presented as the new crippling figures of the most forgotten sector in recent times in our country.
An Affirmative
Action can not be isolated from the execution of public policies, otherwise it becomes a dead letter, as what can be observed in the norm, thus they lose absolutely all their essence, since they must find an echo in the elaboration of postulates for the attainment
of constitutional guarantees that should be aimed, always, at correcting the discriminations
against
certain forgotten groups of society.
The indifference to an emerging need for the implementation
of accurate public policies, could
become a non-logical axiom or a postulate that is already giving something to say in some Latin American countries, an affirmative action can become negative ...
Keywords: Comprehensive protection, affirmative actions, childhood, adolescence, public
policies.
Introducción.
Evolución histórica
El menor de edad ha sido considerado a lo largo de milenios sin
una personalidad propia,
diferenciada, sin un valor autónomo y, por tanto, careció de un derecho que regulara su circunstancia personalísima, es decir, no era visto como un sujeto de derechos,
sino, como un objeto de derechos, que si bien es cierto, habían normas que regulaban su protección, más se
desconocía su calidad de ser humano.
En la antigüedad, ahogada la personalidad de los menores por un indiscutible adultismo,
se contemplaba a aquellos desde la perspectiva de un absoluto sometimiento a sus mayores y
sin que se les atribuyese ninguna
importancia. Al nacer solía
ser examinado por
una comisión de ancianos que determinaban su extinción si no era
idóneo para desempeñar la futura condición de soldado o de ciudadano.
Durante la época de la dominación romana, asume la familia una gran importancia, pero
el
hijo queda sujeta completamente al pater-familiae, que investido de una soberanía absoluta
y de un poder ilimitado, era el administrador del patrimonio familiar y
el
sacerdote del culto
especial de su casa. Aún en los primeros
tiempos ejercía la función de
juzgar a su hijo, a
quien incluso podía condenar
a muerte.
El cristianismo iluminará con una nueva luz la existencia del hijo, reconociéndole
un valor y un significado original. La familia será contemplada en función de los hijos y
de su educación. El Nuevo Testamento puede ser considerado como la primera Declaración de los Derechos del Niño, en cuanto que vino a santificar el derecho fundamental de su libertad y de su dignidad, al exigir el respeto debido a su persona. Será con el cristianismo cómo la infancia conquista no sólo un valor y significado por sí misma, sino la explícita declaración de su
predilección. En su típica simplicidad y transparencia, se presenta a los niños como un modelo a imitar.
El movimiento iluminista del siglo XVII reafirma explícitamente el derecho del niño a la
libertad y, en su consecuencia, al respecto debido a la naturaleza y a las características propias de
la infancia. Baste recordar
que su más significativo
representante, Juan Jacobo Rousseau,
sostenía el valor absoluto de la personalidad del niño, en su significado de autenticidad y de
autonomía, y que como sujeto de exigencias, de modo de vida, presentaba un ritmo de desarrollo
propio y particular. Así mismo, Rousseau siendo un filósofo y no un pedagogo, dejó un importante avance en cuanto a la educación de los niños, es por eso que se
le considera como el
representante típico del tratamiento
individual en la educación. Una
de las importantes claves de Rousseau es diferenciar a niños y adultos en cuanto a su aprendizaje. Hasta su época se educaba
a los niños como si fueran adultos en pequeño. Para Rousseau la infancia tiene maneras de ver,
de pensar, de sentir
que le son propias igualmente la adolescencia. Los maestros deben tener
en cuenta esas
diferencias,
conocerlas y respetarlas.
En la educación, el niño ha de permanecer en su naturaleza de niño. La educación, debe ser gradual. El educador
debe
esperar con confianza
la marcha natural de
la educación e intervenir lo
menos posible en el proceso de la formación. La educación del niño debe comenzar desde su nacimiento y debe impedirse que adquiera
hábitos
de los cuales pudiera llegar a ser esclavo. La educación religiosa, no debe ser confesional y debe realizarse, no es la infancia, sino en la edad de la razón. En su libro “El Contrato Social”, rescata la necesidad de las personas, durante toda su vida, de consejo y guía. En su texto "El Emilio", atacó al sistema educativo de su época, pues mantiene que los niños deben ser educados a
través de sus
intereses y no
por la estricta disciplina. (Salanova Sánchez, 2010)
Es evidente también, que los Derechos del hombre, en cuanto a tal, no tendrían tampoco un reconocimiento explícito hasta el año 1776, en que en Filadelfia, el 4 de julio, se proclama
solemnemente la Declaración de Independencia de las colonias norteamericanas, en la que se recogieron todos
los principios formulados anteriormente por las corrientes enciclopedistas, y posteriormente en la Declaración de los Derechos del Hombre y
del
Ciudadano que enarbolaría programáticamente la Revolución
Francesa.
Al positivismo de
la segunda mitad del siglo XIX, le corresponde el mérito de
haber
fundamentado su base experimental en el estudio de la biología, de la medicina, de la psicología
y de la ciencia jurídica, para poder revelar el precioso secreto de la naturaleza y de la vida
humana y muy particularmente de las
del niño.
El menor vería, en el siglo xx, reconocidos sus derechos fundamentales al impacto de la revolución pedagógica, iluminada
por el progresivo avance de los
conocimientos médico-
psicológicos, cuya legitimación proporcionaría la
doctrina iusnaturalista.
Así la nueva
concepción del menor, no establecida en función de
la edad adulta
o de la sociedad, sino en el
significado evolutivo de una personalidad en formación, en el de la dignidad y
respeto que su persona ostenta
y merece y en la esperanza que para la Humanidad
representa este colectivo,
sería el fundamento esencial y la fuente que inspiraría la primera Declaración de los Derechos del Niño,
adoptada el 24 de septiembre de 1924 en la V Asamblea de la Sociedad de las Naciones, y que representó una declaración de principios que fue más allá de las previsiones que estableciera el Tratado de Versalles, en donde se prevé en su preámbulo la protección de los niños, jóvenes y adolescentes. (DÍAZ RUIZ DE SIEKAVIZZA ,
2014)
Empero, la consideración del menor y la de su posición jurídica y social fue el fruto de
una larga maduración histórica del pensamiento, del comportamiento y
de una común y generalizada
toma de conciencia que
cristalizaría, a
nivel universal, por la
ratificación unánime del texto de la Declaración de todos los Estados que
formaron parte de la Sociedad de las Naciones.
El conocimiento científico en el siglo XX ha progresado sensiblemente, no ya por los aportes de
los siglos anteriores, sino porque los saberes proco.médico-pedagógicos incidirían,
para enriquecerle, en el ámbito de lo jurídico y ante el carácter universalista de las nuevas
concepciones jurídicas resultantes, éstas al proyectarse
hacia
la protección de la minoridad, trascenderían al terreno de la convivencia internacional y
harían que la aspiración que se dirige a hacer más efectiva aquella protección, se concretara en salvaguardar a los menores contra el
peligro que
la destrucción de
los valores humanos, consecuencia
de las dos últimas contiendas
mundiales, pudiera volver
a producirse, con el consiguiente riesgo para el colectivo humano más desvalido y
dependiente. Será así como llegarán a adoptar los documentos internacionales
relativos a los derechos
de
la minoridad.
Estos documentos pueden ser clasificados como generales o universales o como regionales, en razón al ámbito más o menos extenso de su aplicación territorial. Y en públicos y privados en función del carácter gubernamental o no gubernamental del organismo del que emanan.
En función de su contenido, todos los documentos internacionales que hacen referencia a los menores son la expresión de principios inmutables de justicia que todos los pueblos del
mundo debieran reconocer y acatar. Se trata de unas reglas que pertenecen al orden del Derecho permanente.
Todo lo que las nociones del Derecho y
del orden público puedan tener, respectivamente,
de variables y relativas, está basado en unos criterios de interpretación diversa que, a primera vista, parece imposible
que puedan ser reducidas a fórmulas absolutas y universales, pero si se
tiene
en
cuenta que al regular la protección del menor, esta protección se
fundamenta en las circunstancias personalísimas e inexorables que concurren en quien es sujeto pasivo de
aquella,
presenta dicha regulación unas notas de permanencia y de absoluto
que derivan esencialmente de
esas
exigencias
inmutables de la justicia tutelar.
Tutela Jurídica de la protección de los derechos de la niñez y adolescencia en los Acuerdos
Internacionales
Los Derechos del niño, por su naturaleza
son derechos humanos, estos le pertenecen
inclusive antes de su nacimiento, en este sentido en el presente artículo se
referirá entonces al nasctiturus, término jurídico con el que se designa a la criatura que se encuentra en el vientre materno,
es decir que
habiendo concebido aún no ha nacido.
El
nasciturus carece de personalidad jurídica. Sin embargo, considerándose que
en
el futuro pueda tenerla, el estado le reconoce
una serie de derechos subjetivos, lo que
hace
que sea
protegido por la legislación,
pues se le considera un
bien jurídico necesitado
de tutela.
Cabe destacar que el reconocimiento de los derechos del nasciturus, empezó en Roma,
indistintamente de no ser considerado como persona se le
reconocía ciertos derechos como por
ejemplo: si la mujer
embarazada estaba condenada a muerte, la ejecución se posponía hasta el nacimiento. También si el padre del nonato era senador al momento de la concepción, este nacía
con los privilegios
de hijo de senador.
Desde el siglo XIX han surgido varias organizaciones, a nivel internacional y
nacional, que promueven la protección del niño. La mayoría de ellas surgieron a fines de esa centuria
y comienzos de
la siguiente, como Save the Children. Las primeras nociones de
reconocimiento de los derechos de la niñez, aparecieron durante el siglo XIX, a través de escritos que circularon en diversos medios de
difusión intelectual de la época, tal es el caso de la Obra – El Niño- , realiza una profunda y clara reflexión sobre
los derechos de la niñez, años más tarde Kate D Wiggin publicó Children´s Rights, obra
en la que enfatiza los
derechos de los niños y los principios sobre
los cuales se sustenta la protección de sus derechos. (Observatorio de los Derecho de la Niñez y
la Adolescencia, 2012)
En el siglo XX las políticas públicas se han visto fuertemente influidas por la acción de la Organización Internacional del Trabajo, sobre todo en relación con el trabajo o explotación infantil, y luego por la UNICEF,
en torno a la alimentación y la escolarización.
Es
preciso citar, la primera Declaración de los Derechos del Niño del 24 de Septiembre
de 1924, conocida como La Declaración de Ginebra, contiene todos los principios fundamentales
relativos a la protección de la
infancia, al
establecer en
su redacción definitiva (UNICEF,
2006):
Siendo la primera declaración sobre los derechos del niño, de carácter sistemática, La Declaración de Ginebra de
1924, presentada a continuación,
redactada por
Eglantyne Jebb,
fundadora de la organización internacional
Save the
Children..
Por
la presente declaración de los Derechos del Niño,
los hombres y las mujeres de
todos los países reconocen que la humanidad
debe dar al niño lo que ella tiene de mejor; afirman
sus deberes al margen
de toda consideración de raza, nacionalidad y creencia:
I. El niño debe
ser puesto en condiciones de desarrollarse
de una manera normal, material y espiritualmente.
II. El niño
hambriento
debe
ser alimentado; el
niño
enfermo
debe
ser asistido; el retrasado debe ser estimulado;
el extraviado debe ser conducido; el
huérfano y el abandonado deben
ser recogidos y socorridos.
III.
El niño debe ser
el primero en recibir socorros en época
de calamidad.
IV. El niño debe ser dotado
de medios con que ganarse su vida, y debe ser
protegido contra toda explotación.
V.
El niño debe ser educado en el sentimiento de que sus mejores cualidades deben ser
puestas al servicio de sus hermanos.
Y
por otro, también
se instauró la primera Unión Internacional de Protección de
la Infancia, UIPI. La
creación de
ambas instancias, incidió directamente para que en 1948, como parte de la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 25, se establezca que la infancia también tiene “derecho a cuidados y asistencia especiales”. Este avance
fue clave ya
que dejó
sentado un precedente para que una década
más
tarde
se reconozcan ciertos derechos de la niñez, con independencia y
especificidad propia frente a los de los adultos. Fue así como, en 1959, y siempre con la incidencia tanto de la UIPI como de UNICEF, la
Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó
una segunda
Declaración de los Derechos del Niño. En ella
se recogieron los primeros postulados, aquellos propuestos por Eglantyne Jebb, y, a la vez, se reconocieron por primera
vez
algunos derechos específicos para la infancia. Entre éstos figuraban: el derecho a
la libertad; contra la discriminación; a tener
un nombre y una nacionalidad; a la educación; a la atención de la salud; y
a una protección especial.
A pesar de
que estos reconocimientos, significaron un importante avance en el tránsito hacia los derechos, la Declaración de
1959 seguía basada en la así llamada Doctrina de
Situaciones Irregulares. Es decir, en una concepción que priorizaba la intervención y
corrección estatal y social a los niños, niñas y adolescentes, sin reconocer su autonomía y menos aún su condición de sujetos de derechos.
Esta doctrina
estaba
inspirada en la creación
del primer
Tribunal de Menores a finales del siglo XIX. Partía de la premisa de que la niñez y
adolescencia, al ser una etapa
previa a la adultez, requería de la intervención directa del Estado o de la familia para
asegurar la
formación de individuos rectos, obedientes, productivos, que sean útiles a la sociedad y que
reproduzcan el orden social establecido. Así, la primera
etapa vital de todo ser humano, era
considerada, en términos generales, como menor, menos válida y, poco o nada útil para la sociedad. Por lo tanto, el presente de esa minoridad interesaba en la medida en que el Estado y la sociedad intervengan para reformar a esos “menores” que en el futuro tendrían cabida en el espacio público al llegar a una etapa mayor y “seria”, que era la adultez. Dentro de esta doctrina se estipulaban dos posibles situaciones para los menores de edad: 1- una situación de regularidad o normalidad, en la cual esa intervención y formación estaba a cargo del núcleo familiar, específicamente
de la madre, y, 2- una circunstancia de irregularidad o anormalidad, donde los “menores”, al quedar fuera
del núcleo familiar, en condiciones de abandono, en la calle, en
peligro, pobreza
o delincuencia, debían
necesariamente
ser intervenidos por otras instituciones
públicas que modifiquen y
prevengan cualquier posible irregularidad en su comportamiento
futuro. Así, y bajo esta doctrina, se daba paso a un modelo estatal –y también social– tutelar, proteccionista, reformador e incluso paternalista hacia los niños, niñas y adolescentes, quienes por ser considerados como seres desvalidos, e incluso “incompletos”, requerían de la permanente vigilancia, control y corrección tanto en el espacio público como en el privado. En la
Declaración Universal de los Derechos del Niño (1959), en ella se consagra la necesidad de proporcionar al niño una Protección especial. Con el criterio de que los derechos del niño
deberían estar enunciados en una carta especial que los garantice y proteja, la Asamblea General
de la ONU, aprobó en 1959 una
Declaración de
los Derechos del Niño, que constaba de 10 principios , previo a ello en el año de 1953, había decidido que el Fondo Internacional de Emergencias de las Naciones Unidad para los niños (UNICEF), continuará prestando su contingente en calidad de organismo especializado y permanente para la protección de la infancia, denominándolo oficialmente Fondo de las
Naciones Unidas para la Infancia
Más adelante surgen Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijín) año 1985. Contiene
orientaciones básicas con fines
de prevención
del delito, así como las reglas para procesar
a los menores
que
incurran en delitos.
La promulgación de la Convención del 1989 Sobre los Derechos del Niño, ha sido el punto
de partida para
que muchos de los estados suscribientes, incorporen en sus ordenamientos
jurídicos internos, normativas especializadas que buscan proteger y
garantizar los derechos inherentes a la niñez y adolescencia, en la mayoría de los casos estos derechos han sido elevados
a la categoría de fundamentales y constitucionales. En ese mismo año, una renovada campaña
internacional a favor de los derechos de la infancia culminó con la aprobación de la CDN por
parte de la Asamblea General de Naciones Unidas. Los trabajos de su preparación duraron más de diez años y contó con algunos instrumentos previos que sentaron las bases para la propuesta final
que derivó en el tratado de
derechos humanos
más ampliamente
aprobado en la historia.
La CDN es el primer código universal de los derechos de los niños y las niñas legalmente
obligatorio.
Entre sus objetivos está superar la Doctrina de Situaciones
Irregulares y
adoptar plenamente la de la Protección Integral. A lo largo de sus 54 artículos, la
CDN crea un marco
inédito de protección integral a favor de las personas menores de 18 años, que
obliga a los Estados firmantes a respetar, proteger y garantizar el ejercicio de los derechos civiles y políticos,
económicos, sociales,
culturales, así como los derechos específicos de ese grupo etáreo. Después de su entrada en vigor, prácticamente todos los Estados del mundo han reconocido a la niñez y a la adolescencia como sujetos de derechos, y
han tomado acciones, por lo menos en términos
legales, para garantizar el efectivo cumplimiento de los mismos. Así, todos los Estados firmantes han debido (re)enmarcar sus legislaciones, incluso crear nuevos códigos de la niñez y adolescencia, con base en los cuatro principios generales que orientan a la Convención: 1.No
discriminación (Artículo 2), 2. Interés superior del niño (Artículo 3), 3. Derecho a la vida, a la
supervivencia y al desarrollo (Artículo 6), y 4. Derecho a opinar y participar libremente (Artículo
Por otra parte Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de
Libertad (Reglas de Riyadh, 1990) el cual se basa en establecer normas mínimas aceptadas
por las Naciones Unidas para la Protección de
los
Menores privados de libertad en todas sus
formas de manera compatible con los Derechos
humanos y libertades fundamentales, y con miras a contrarrestar los efectos perjudiciales de todo tipo de detención y fomentar la integración
en la sociedad.
Como resultado de este bagaje de Instrumentos Internacionales, existen
y se encuentran vigentes, El Convenio Nº 138, La recomendación Nº 146 de la Organización Internacional
del Trabajo, y; La Carta de la UNESCO sobre la Educación
para
todos.
En el siglo XX las políticas públicas se han visto fuertemente influidas por la acción de
la Organización Internacional del Trabajo, sobre todo en relación con el trabajo o explotación infantil, y
luego por la UNICEF, en torno a la alimentación y la escolarización. Durante las dos primeras décadas del siglo XX se dieron a conocer varias declaraciones sobre
los derechos del
niño, algunas de
ellas producto de
motivaciones profundamente
literarias, otras de contenidos
meramente resolutivos declarados
por organizaciones científicas y pedagógicas.
Además
de
los
Instrumentos Jurídicos referenciados,
existen
otros que han
sido
ratificados por
el
Ecuador, sumado
a normativas nacionales que
buscan proteger de manera
insistente los intereses propios del Sector de la Niñez y Adolescencia, estos, por supuesto tienen influencia positiva de las normativas internacionales que
han sido mencionadas.
Emerge entonces el Principio del Interés del niño trata y
muestra a este como un sujeto y
ya no como un
objeto; el principio
integral del interés
del
niño será entonces uno
de los principios cardinales en materia de derechos del niño, niña y adolescente, más importantes en
materia de niñez y adolescencia, contextualizando la normativa internacional,
como sigue en el
artículo 1° de la Convención sobre Derechos del Niño (ONU, 1990), niño es todo ser humano
menor de dieciocho
años de edad.
Los documentos internacionales que
se consideran, expresan, desde el instante mismo en que se adoptan, un acuerdo conjuntado y armónico de diversas ideas nacionales que se concreta
como expresión de la
voluntad común de
los Estados que las aprueban, toda
vez
que gobiernan con sus disposiciones una esfera mucho más amplia que la de la propia ley interna y
evidencian por su misma naturaleza
el
carácter internacional que
conviene con la índole de la materia que regula.
El carácter abstracto y pragmático de estos documentos
internacionales exige que el trascender el ámbito
nacional
mediante el acto formal y posterior de su ratificación por el
Estado,
que éste les promulgue de modo exacto, claro, preciso y
ordenado al igual que el resto de sus
leyes internas; pero
ha de
hacerse constar que aun antes
de que se produzca
el
actor formal de
su ratificación, tales declaraciones condicionan en cierta medida la postura
del
Estado, al impulsarle a la realización de las acomodaciones imprescindibles en su legislación, con el fin de armonizar sus normas internas
a los presupuestos que la conciencia internacional exija.
La Niñez y Adolescencia en Latinoamérica
Según
datos estadísticos de
CEPAL, al 2010 la población latinoamericana menor de 19 años ascendía a 215.640.838 niños y adolescentes, lo cual representa casi el 37% de la población
total de Latinoamérica. De esta cifra se deriva una gran proporción de niños y adolescentes, que
han
sido víctimas de explotación, violencia, abandono,
problemas escolares, alcohol, drogas,
entre muchos otros problemas
que los oprimen día a día.
En el reporte “Progreso para la Infancia” del año 2009, se visibilizan los obstáculos que se encuentran con respecto a la información disponible
acerca
de estas problemáticas, “la dificultad
para estimar el número de niños
y niñas afectados por circunstancias
particulares – como trabajo infantil; conflictos armados y otras modalidades de violencia; explotación y abuso sexuales;
pérdida de la familia; y leyes y procesos judiciales deficientes–no solo refleja las susceptibilidades públicas y políticas alrededor de
estos temas, sino también el desconocimiento
de los datos que se requieren y
la manera más adecuada de reunirlos. Estas graves fallas no han permitido realizar un análisis preciso y efectivo de la situación
de la niñez.” (UNICEF,
2009).
Rosa Blanco y
Mami Humayahara también mencionan el problema de información en la “Síntesis Regional de Indicadores de
la Primera Infancia”, citando que “la información sobre los colectivos de niños y niñas que viven en situación de vulnerabilidad es muy escasa. Se dispone
de información respecto a los niños y niñas con discapacidad y de
diferentes grupos étnicos, recopilada a través del censo de población
o de los centros
de atención, pero no está desglosada por edad. No se cuenta con información sistemática sobre los niños y niñas en otras situaciones de vulnerabilidad como
abandono, maltrato y violencia intrafamiliar, abuso sexual, prostitución
infantil o adicción, entre otras. (Blanco & Humayahara,
2004).
Dentro de este
marco se presenta
el
“Observatorio Juvenil Interactivo de Transformación Social”,
el cual tiene
como objetivo servir de instrumento para
el empoderamiento y
la integración de las redes juveniles, y
ser
un mecanismo para potenciar la movilización de estas,
gracias a su federación, información y
capacitación. El Observatorio será exitoso si contribuye a
lograr mayor incidencia a nivel social y
político, y convertir a las redes juveniles en agentes de
cambio social.
Unido a esto, socializa
la información en búsqueda
de una retroalimentación que
complemente los insumos que genere, como también motivar
a la juventud al desarrollo de iniciativas diversas en la búsqueda de
soluciones que contribuyan en la generación de cambios,
para el disfrute de una mejor calidad de vida.
El proceso que el Observatorio ha seguido para su creación constituye el documento
base, y tiene como objetivo ser una investigación teórica, estadística y
analítica que describa el estado actual de la niñez en América Latina
en
función de los indicadores seleccionados. Estos primeros cinco temas prioritarios,
según
el Observatorio,
muestran
la
realidad que deben
enfrentar
a diario los niños latinoamericanos,
en los diversos espacios dentro de los que
se desenvuelven: el hogar, escuela, y comunidad;
según el siguiente
orden:
1. Maltrato y violencia
2. Familias Saludables
3. Alcoholismo y drogadicción
4. Explotación sexual comercial de
menores de edad.
5. Deserción
escolar
Dicho orden refleja en los primeros lugares (1 y
2) las causas, en su mayoría, de los restantes
temas (3, 4, 5), según lo define
en forma clara, objetiva y puntual la opinión
pública.
No
obstante, evidencia además
las consecuencias de
las familias no saludables en cuanto
al
trabajo infantil y doméstico, embarazo adolescente, malnutrición y pandillas juveniles
al tener una amplia relación. Asimismo, dichos temas van de
la mano con la deserción escolar,
debido a que por ausencia de
los padres de familia
o por
motivos laborales, divorcio, separación entre
cónyuges, hogares donde la madre deba asumir un doble rol (padre y madre), entre otras
situaciones, surge la necesidad de definir prioridades para proveer de dinero a la familia y
hacer frente
a los gastos básicos del hogar,
alimentos, servicios públicos, etc.,
frente
a mantener a los hijos/as en el
proceso de enseñanza
– aprendizaje.
Parte de la realidad de
América Latina son los altos índices de
Deserción Escolar, a pesar del
esfuerzo por incrementar el
acceso a la educación,
la
deserción no se ha logrado eliminar aún,
lo cual, afecta
directamente al insertarse al mercado laboral, cada
vez más competitivo y demandando habilidades y destrezas más técnicas y específicas.
El
indicador explotación
sexual comercial de menores de edad, no cuenta con estadísticas
veraces y anuales, debido a la dificultad de cálculo al ser una actividad ilícita, por lo que esta
falta de información, entorpece el
proceso
de establecer una tendencia
para los próximos años.
Sin embargo, según algunos datos presentados en
diversos
estudios citados
anteriormente, se estima que existen unos 160.000 niños explotados en Costa Rica y República Dominicana, entre 200.000 y 300.000 en Honduras, Guatemala, el Salvador y Nicaragua, unos
500.000 en Brasil y 40.000 en Venezuela, por lo que los datos a nivel latinoamericano, la cifra
asciende a más
de un millón de niños víctimas
de la explotación
sexual
comercial.
Según
un documento de UNICEF, “Deserción Escolar: Un problema urgente que hay que
abordar” para el año 2000 “en promedio, cerca
del 37% (unos 15 millones)
de los adolescentes latinoamericanos de entre 15 y
19 años de edad abandonan la escuela a lo largo del ciclo escolar,
y casi la mitad de los que desertan lo hacen tempranamente, antes de completar la educación
primaria”. (PREAL 2003)
Sin embargo, estos datos, cambian de acuerdo a la zona, sea urbana o rural, y
al
país que se analice, por ejemplo países con un menor desarrollo sobre todo Centroamericanos, son los más
tendientes a desarrollar
mayores índices de deserción que países del Sur, de la
misma forma, el
índice es mayor en zonas rurales
que
urbanas.
Otras variables de influencia son
el sexo, escolaridad de los padres, ingreso del hogar,
entre otros, teniendo como resultado, mayor deserción de niños que de niñas y una gran
desigualdad,
al pertenecer la mayor
parte de los desertores
a hogares
de
bajos ingresos.
Este desequilibrio, se
explica en el informe “La Juventud en Iberoamérica, Tendencias y
Urgencias” de la CEPAL, para
el
cual “la deserción según área geográfica presenta
una serie de
contrastes. La deserción en primaria en el área rural duplica con creces (56% hombres y 53% mujeres) la de las zonas urbanas (23% hombres y 21% mujeres). En el caso de la enseñanza secundaria, la
deserción rural es menor que
la anterior, en parte
debido a que probablemente quienes logran acceder a
las pocas escuelas secundarias cercanas tienen desde ya un mayor compromiso educacional, considerando que la cobertura secundaria es muy
inferior en zonas rurales.”(CEPAL,
2007)
En este mismo informe se cita que “la mayoría de los países iberoamericanos enfrenta hoy
un problema grave de deserción escolar antes de y
durante la educación secundaria. En
América Latina y
el
Caribe, solo la mitad de los estudiantes que se matriculan en la educación
primaria terminan
dicho ciclo.
Esto afecta específicamente a los jóvenes, pues la continuidad en el nivel secundario
coincide con el ingreso al segmento etario
juvenil”. (CEPAL, 2007)
ibíd.
El documento “Panorámica Regional: América Latina y
el
Caribe”, de UNESCO, menciona que el problema de la deserción se debe atacar desde diversas áreas, ya que “no se
tiene mucha conciencia de la magnitud del problema de la deserción escolar. Las características de la deserción escolar varían muy considerablemente de un país a otro. En la República
Dominicana, donde la tasa de deserción en el primer grado de primaria es de un 14%, y en
Nicaragua, donde esa
tasa se eleva a un 18%, los niños tropiezan con grandes problemas para
pasar de un grado a otro en sus primeros años de escolarización. En algunos países, como Saint Kitts y Nevis o Suriname, se registran tasas altas de deserción escolar en el último grado de primaria, lo que refleja en parte las deficiencias del sistema de exámenes escolares. Los datos y elementos de
información procedentes de numerosos países de
la región muestran también que el riesgo de desertar la escuela primaria aumenta con la edad, aunque el grado de intensidad de la
relación
entre esos dos factores sea variable”. (UNESCO, 2011)
El “Panorama
Educativo 2010: Desafíos Pendientes”
por su parte, menciona que “para el grupo más joven
(15-19 años), 7 de
23 países poseen una tasa de conclusión por sobre
el
95%. Estos son Bahamas, Chile, Argentina, Barbados, Uruguay, Dominica y México.” (UNESCO,
2011)
Estos datos revelan los contrastes que existen en materia de educación, desde desigualdad de
género, disparidad en ingresos y desigualdad de acceso en zonas rurales, dentro de los cuales,
los sectores más pobres son los más afectados, alimentando el círculo de la pobreza, ya que
según estudios, se determina que
“a mayor nivel de educación, mayor nivel
de ingresos
percibidos.”(CEPAL,
2007)
El documento de CEPAL antes citado, menciona que el 80% de los jóvenes provenientes
de zonas urbanas, son miembros
de hogares con “capital educativo insuficiente”
por parte de sus padres y
“entre un 60% y un 80% de ellos no alcanza el umbral educativo básico para acceder al bienestar”.
Junto a este panorama, las políticas educativas tienen otros desafíos que enfrentar, como
lo es la sociedad del conocimiento, con retos específicos en acceso a tecnología, equidad en
oportunidades y calidad en Latinoamérica.
Aun
cuando es un avance
fundamental haber logrado que cerca del 90% de los niños y niñas de 5 años se
encuentren en el sistema
educativo, los aportes de
investigación cognitiva
muestran básicamente
que son los tres primeros
años de vida de la infancia los
que marcan su desarrollo cerebral que permitirán trascender sobre los comportamientos y aprendizajes futuros (Peralta Espinosa,
2009).
De esta
forma si observamos
lo
que sucede,
en el
país,
con la
educación de la población en sus primeros años se detecta, en general, una exclusión: pues no se ejerce, ni se garantiza el derecho a la educación oportuna y pertinente desde el nacimiento. En
este sentido, las coberturas desde las
distintas propuestas de educación inicial durante los tres primeros años de vida son muy bajas: ocho de cada 10 niños y
niñas no recibe ningún tipo de
educación
dentro de los programas
formales
o
no
formales.
En
el campo
y la ciudad
las
tendencias son similares, aunque la niñez rural recibe mayor
atención. Así, mientras en las ciudades el 84% de la infancia menor de cuatro años no accede a ningún programa, en el campo el porcentaje
es
del 77%, pues es donde la
mayor parte
de programas vinculados a
los temas del cuidado y desarrollo
infantil se ha concentrado.
En las recomendaciones del Comité
de Derechos del Niño al Ecuador
en
el 2012, se destacan los avances en materia de cobertura educativa y
la eliminación de las diferencias en el acceso a la educación entre niños y niñas. Pero también se llama la atención sobre el abandono
de la escuela
sobre todo entre la
población indígena, así como la alta
tasa de abusos y hostigamiento sexuales contra las niñas y
la persistencia de castigos corporales como forma de
“disciplina” en las escuelas. El Comité
también señala con preocupación que la más baja
tasa de terminación de los estudios secundarios se registra entre los niños indígenas y
las adolescentes embarazadas, lo que indica una deficiencia en la calidad de la educación. Por último, otro motivo de preocupación destacado por el Comité es que los hijos de los trabajadores migrantes en situación irregular no tengan acceso al sistema de enseñanza (Comité de Derechos del Niño, 2010).
Aunque
el
Comité es consciente de los logros del Estado Parte en la esfera de la educación, sigue preocupado por la alta tasa de abandono escolar entre la escuela primaria y la
secundaria y por la alta
tasa de repetición a ambos niveles,
por las disparidades entre los
sexos en
los ingresos en la escuela secundaria y
por las disparidades en el acceso a la educación entre las zonas rurales y las urbanas. El Comité recomienda al Estado
Parte que refuerce sus sistemas y
sus políticas educativas a fin
de reducir
las
disparidades entre los sexos y entre las distintas
zonas
geográficas y de establecer programas de retención y
de formación profesional para jóvenes que hayan abandonado la escuela. Aunque el Comité
es
consciente de que en la reforma de
los programas de estudios de enseñanza primaria se han incluido
medidas para el ejercicio de los derechos del niño al esparcimiento y a las actividades recreativas y culturales, sigue preocupado
por la insuficiencia de esas medidas, en particular para
los niños que viven en las zonas urbanas
pobres o en las zonas rurales. A la luz del artículo 31 de la Convención, el Comité recomienda al Estado
Parte que fortalezca sus medidas para mejorar el acceso de los niños al esparcimiento y
a las actividades recreativas y culturales,
especialmente
los grupos de niños más vulnerables.
Tutela Jurídica para la Protección de la
Niñez y Adolescencia
en el Ecuador
El desarrollo de la Tutela Jurídica de los Derechos de la Niñez y Adolescencia en una
sociedad se distinguen claramente
en las competencias de las políticas sociales, planteando la defensa y el reconocimiento de los Derechos de los Niños y los jóvenes como una cuestión que
depende de un adecuado desarrollo
de las políticas sociales de cada nación.
Las
políticas se caracterizan por estar diseñadas e implementadas por la sociedad civil y
el
Estado, por estar descentralizadas y focalizadas en los gobiernos seccionales, municipales o
distritales, según la denominación
de cada país.
Se abandona la
noción de menores como sujetos definidos de manera negativa, por
lo que no tienen, no saben o no son capaces, y pasan a ser definidos
de manera afirmativa, como sujetos plenos de Derecho tal como
lo
menciona la evolución
de
los
Derechos de la niñez y adolescencia, haciendo hincapié en la necesidad de darles a los niños y adolescentes el lugar de
personas que requieren para ejercer
sus derechos y cumplir
sus obligaciones.
La protección es de los Derechos del niño y/o el adolescente. No
se trata
como en el
modelo anterior de proteger a la persona del niño o adolescente, del “menor”, sino de garantizar
los Derechos de todos los Niños y Adolescentes. Por lo tanto, esa protección reconoce y promueve Derechos, no los viola ni restringe.
También deberían articularse
tanto el sistema judicial como los órganos en los cuales
se
formula y se vigila el cumplimiento de la política de la niñez y de la adolescencia –que en este
caso son los Consejos Cantonales de la Niñez y las Juntas Protectoras de Derechos–, y
los que
realizan la prevención, atención y la restitución de derechos –que en Ecuador son los Centros de Protección de Derechos–. Como se constata, el Sistema de Protección idealmente estaría compuesto por varias instancias estatales que tendrían que trabajar de manera
coordinada a nivel local,
provincial y nacional.
También por ese
motivo la protección no puede
significar
intervención estatal coactiva, la
idea debe conjugar
las
dos partes el
Estado y la Sociedad, encaminarse juntos a lograr esa meta la protección integral de la Niñez y Adolescencia. De otro lado la idea de universalidad de los
Derechos, se desprende que estas leyes son para toda la infancia y Adolescencia, no para una parte.
Por eso se les reconocen todos los Derechos que tienen todas las personas, más un plus de Derechos específicos precisamente por reconocerse el hecho de que están creciendo. De
ahí
que de todos los Derechos, uno que estructura
la lógica de la protección integral sea el Derecho del
niño a ser oído y
a que sus opiniones sean tenidas en cuenta. Se jerarquiza la función del juez en tanto
éste debe ocuparse de cuestiones de naturaleza jurisdiccional,
sean de Derecho público (penal) o privado (familia).
El juez, como cualquier
juez, está limitado
en
su intervención por
las garantías.
En cuanto a
la política criminal, se reconocen a los Niños todas las garantías que les corresponden a los adultos en los juicios criminales según las constituciones nacionales y los instrumentos Internacionales pertinentes, más garantías específicas. La principal, en relación con los Adolescentes, es la de ser juzgado por tribunales específicos con procedimientos específicos, y la
de que la responsabilidad del adolescente por el acto cometido se exprese en consecuencias jurídicas absolutamente diferentes de
las que se aplican en el sistema
de adultos. Este reconocimiento de garantías es independiente
del hecho de sostener que los Niños y
jóvenes son inimputables,
como es el caso, por ejemplo,
del Estatuto del
Niño y del Adolescente
de Brasil.
Se
establece como consecuencia jurídica de la comisión de un delito por parte de un
joven un catálogo de medidas, en el que lo alternativo, excepcional,
ultima ratio y por tiempo breve es la privación de libertad. Estas medidas se extienden desde la advertencia y
la amonestación hasta los regímenes de
semilibertad o privación de
la libertad en institución
especializada. Deben dictarse por tiempo determinado. Se
determina
que la
privación de libertad
será una medida de último recurso, que deberá aplicarse por el tiempo más
breve que proceda y, en todos los casos, por tiempo determinado como consecuencia de la comisión de un delito grave.
Todos estos Derechos de la Niñez y Adolescencia, tiene implícito su deber ser, deber ser
que tiene como garante al Estado, pero el Estado,
sólo no puede brindar ese seguro que necesita
este sector de nuestra sociedad.
El nuevo Sistema Descentralizado, del Ecuador, de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia busca
recuperar
la universalidad de la
categoría infancia,
perdida
con
las primeras
leyes para “menores”. Ya
no se trata de incapaces, medias-personas o personas incompletas, sino
de personas completas
cuya única particularidad es
que están creciendo.
Este Sistema Nacional Descentralizado para
la protección integral de los Niños, Niñas y
Adolescentes. El mismo que reza dentro de la carta magna y del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia en su parte pertinente, evidencia toda una estructura que existe en el Ecuador
donde éste se encuentra representado por un Consejo Nacional
de la Protección Integral de la
Niñez y Adolescencia. El Organismo que en este caso funcionaría para el verdadero cuidado de
nuestros Niños, Niñas y Adolescentes
son
las
Juntas Cantonales, que son instituciones seccionales creadas por los municipios.Según el artículo 207 ibídem, las Juntas Cantonales de Protección de Derechos se integrarán con tres miembros principales y
sus respectivos suplentes, los que serán elegidos por el Concejo Cantonal de la Niñez y Adolescencia de entre candidatos que acrediten formación técnica necesaria para cumplir con las responsabilidades propias del cargo, propuestos por la sociedad civil. Durarán tres años en sus funciones y podrán ser reelegidos por una sola vez.
La separación del Estado - Sociedad comienza justamente en este postulado, pues las Juntas Cantonales en el Ecuador no están conformadas por personal esencialmente
idóneo. Lo que le merma el resultado al Sistema,
esto hace que el objetivo trazado por
el
Estado como finalidad brindar la protección integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, no se
concrete.
El límite del cumplimiento de los derechos de la niñez y
de la
adolescencia es el de la
ciudadanía social
de
sus
padres,
madres
y familias.
Aun
cuando
existiese un sistema
de
protección de la niñez y adolescencia, éste, en sí mismo, no sería capaz de crear las condiciones necesarias para garantizar
los derechos universales. Esto se debe a
que mientras no esté garantizada
la protección social para
toda la población, no será
posible sólo generarla
para la infancia. Si la niñez y la adolescencia son una categoría histórica, entonces, es fundamental el
poder configurador del Estado y
su institucionalidad como garante de una política pública
respecto
a
los
derechos de este
grupo social.
Sin embargo, y en ello se ha de insistir, la protección social de la población –incluyendo a la infancia– sólo puede garantizarse si la
desigualdad
e
inequidad,
intrínseca
a
una sociedad de clases, es
resuelta. De ahí
que la redistribución de los ingresos y de la riqueza sean condiciones innegociables para la puesta en
macha y garantía de cualquier sistema de protección con enfoque de derechos.
La protección integral de
los
niños,
niñas
y
adolescentes
dentro de
la
Legislación
Ecuatoriana
La Constitución de 2008,
en su artículo 341, establece
la existencia
del
Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia –SNDPINA-. Este artículo
dispone con absoluta claridad que el Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral de
la Niñez y la Adolescencia será el encargado de asegurar el ejercicio de los derechos de niñas,
niños y adolescentes, visibilizándolo como parte de los sistemas especializados a través de los
cuales se asegura la protección integral a la población, los mismos que
están regulados en el
marco del Sistema Nacional de Inclusión y
Equidad Social. Esta Constitución contiene, además,
varios mandatos relacionados con los derechos de la niñez y adolescencia. Lo más grave del
periodo 2010 -2015 es el desconocimiento
que las autoridades
legislativas,
administrativas y judiciales
han hecho de estos principios y normas y la
interpretación
arbitraria de éstas.
La Ley
Orgánica de Consejos Nacionales para
la Igualdad –LOCNI- crea, entre otros, el Consejo Nacional de la Igualdad Intergeneracional –CNII-, en donde
desaparecen las
características de especificidad y
especialidad del SNDPINA. También se elimina el carácter descentralizado de este sistema al suprimir los Consejos Cantonales de la Niñez y Adolescencia
– CCNA-, transformándolos en Consejos Cantonales de
Protección de Derechos –CCPD-, en donde no se aprecia, más bien se ignora, la prioridad
absoluta que debe asignarse a
la niñez y adolescencia en
la ejecución de políticas públicas y en la provisión de recursos.
Esta ley asigna a los consejos nacionales para
la igualdad –CNI-, atribuciones de: formulación, transversalización, observancia, seguimiento y
evaluación de las políticas públicas
relacionadas
con temáticas
específicas, entre ellas la generacional,
sin
embargo no hace
referencia a
la
responsabilidad de establecer
políticas públicas específicas
relativas
a los derechos de la niñez y
adolescencia. En relación a la política pública, la rectoría de éstas, se
concentra en el nivel central de gobierno siendo los ministerios los que la ejercen (artículo 154 de la Constitución). No
define atribuciones de política pública a los gobiernos autónomos descentralizados –GAD-, ni la obligación de destinar
recursos preferentes para servicios y
programas, como sí lo hacía
la Constitución en el año 1998. No establece responsabilidades en materia de protección de derechos a la niñez y adolescencia, por lo que la rectoría de la política está atribuida de manera dispersa. Si bien define la
obligatoriedad de la coordinación interinstitucional, la
cual también es una
obligación de los CNI, cabe señalar que estos consejos
deben coordinar
con
los ministerios las temáticas constitucionales: género, generacional,
étnico, movilidad y discapacidad, las cuales invisibilizan a los sujetos y titulares
de
derechos.
En relación con la preocupación que manifiesta el Comité, en el párrafo 13 de sus Observaciones al Informe Oficial de 2010, relacionadas con la carencia de
coordinación entre el nivel
central y los CCNA y
las Juntas Cantonales de Protección de Derechos -JCPD-, debemos
informar que la mencionada LOCNI, no contempla
esta obligación de los gobiernos locales y concentra la rectoría de la política pública en los Ministerios, afianzando con esto un modelo
ultra centralista que de ninguna manera favorece ni facilita la construcción de sistemas locales de protección. Por otro
lado, a nivel local se
han
aprobado ordenanzas para la estructuración de
los CCPD las cuales presentan serios problemas de orden técnico en su formulación, reflejan graves contradicciones e incoherencias relacionadas con las competencias, estructura, financiamiento, participación social, entre otras. De
otro lado, los CCPD están profundamente limitados por las capacidades propias de los municipios, puesto que en los municipios pequeños, que son la
mayoría del país, estos se
ven escasos de recursos para su estructuración. Las reformas
implementadas a través de la LOCNI han desatado una modificación profunda de la normativa
que impulsó los sistemas cantonales de niñez y adolescencia y consecuentemente tienen un
impacto sobre las JCPD. Esto ha creado gran preocupación a nivel local ante la posibilidad de que colapsen las JCPD al transformarlas en instancias de protección de derechos de todas las personas - niños, niñas y adolescentes, jóvenes, mujeres, pueblos y nacionalidades, indígenas, adultos mayores, personas en movilidad humana, personas privadas de
la libertad, entre
otras-, con el mismo personal y capacidad administrativa. Hasta el año pasado, solo con niñez y adolescencia, las JCPD ya sufrían un represamiento de casos muy alto. La nueva normativa está
orientada a eliminar el sistema local especializado en niñez y adolescencia transformándolo en un sistema de protección de derechos de todas las personas. Las reformas implementadas a través de la LOCNI han desatado una modificación profunda de la normativa que impulsó los sistemas cantonales de niñez y adolescencia y consecuentemente tienen un impacto sobre las JCPD.
Por otro lado, las políticas de
protección integral, no se
reflejan ni en el Plan Nacional del
Buen Vivir -PNBV ni en la planificación de
los gobiernos autónomos descentralizados. Estos
planes, fueron sustituidos de forma tácita por las agendas para la igualdad, a través de la LOCNI.
Conforme su artículo 13, las agendas contienen las “propuestas de políticas públicas de cada
Consejo Nacional para la Igualdad”, las cuales deben ser discutidas, consensuadas y articuladas
con
las políticas sectoriales para su ejecución por parte de los ministerios. La LOCNI, dispone, en contraposición con lo establecido en la Constitución, la formulación de la Agenda de Igualdad Intergeneracilnal, en lugar de generacional.
La creación de un control comunitario respecto a
las instituciones que
forman parte del
sistema nacional descentralizado de la Niñez y Adolescencia, y de mecanismos que dinamicen la ejecución de los planes y programas de protección de los Derechos humanos
de la Niñez y Adolescencia para el desarrollo integral de los mismos, sería
la meta idónea para enrumbar el
nexo del Estado y
la Sociedad, no solo en el Ecuador sino en Latinoamérica a la luz de los convenios Internacionales y los encuentros, conversatorios
que se hacen al respecto, con especial direccionamiento al Interés Superior del Niño, focalizando, particularmente en el Ecuador la ausencia de este Interés Superior incluso en la lírica jurídica que establece la propia Constitución ecuatoriana.
La
protección integral como principio fundamental del cuidado de
niñez y adolescencia en
Situación Irregular
La Doctrina de La
Situación Irregular
de la Niñez y Adolescencia
En términos teóricos, se ha sostenido que las leyes que regulaban la situación de la
infancia y la juventud
con anterioridad a la Convención Internacional pertenecen a lo que se ha dado en llamar la “doctrina de la situación irregular”. Estas leyes conciben a los niños y
a los jóvenes como objetos de protección a partir de una definición negativa de
estos actores sociales, en
palabras
de Antonio Carlos Gomes da Costa, una definición basada en lo que
no saben, no tienen
o no son capaces.
En
líneas generales, el sistema
de la situación irregular puede ser
caracterizado mediante las siguientes nociones:
La primera es que refleja criterios criminológicos propios
del positivismo de fines del
siglo pasado y principios de éste. De esa concepción positivista se deriva un sistema de justicia de menores que justifica
las reacciones estatales coactivas frente
a infractores (o
“potenciales infractores”) de la ley
penal a partir de las ideas del tratamiento, la resocialización -o neutralización en su caso- y, finalmente, de la defensa de la sociedad frente
a los peligrosos. Desde
la perspectiva de las teorías del castigo, tal justificación ha sido llamada prevención
especial y dio paso al reemplazo de las penas por medidas de seguridad, terapéuticas o tutelares
respecto de estos “menores en situación irregular” o en “estado de abandono, riesgo o peligro
moral o material”,
o en las igualmente
vagas -no obstante ser
más modernas- categorías de
“menores en circunstancias
especialmente
difíciles” o “en situación
de
disfunción familiar”.
El segundo rasgo característico de la situación irregular es el argumento de la tutela.
Mediante este argumento fue
posible obviar
dos cuestiones centrales
en materia político- criminal.
En primer lugar, el
hecho de que todos los
derechos fundamentales
de los que gozan
los adultos no fueran reconocidos a los niños y a los jóvenes. En segundo lugar, el hecho de que las
consecuencias
reales
de esa
forma de concebir
y tratar
a
la
infancia y la juventud sólo reprodujera y ampliara la violencia y marginalidad que se pretendía evitar con la intervención “protectora” del
Estado.
El tercer rasgo característico de
estas leyes es la
singular función atribuida al juez de menores, quien
deja
de
cumplir funciones
de
naturaleza jurisdiccional
para cumplir
La Convención Sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, luego de diez años de intenso trabajo por parte de la comunidad Internacional, constituye para los pueblos y gobiernos del mundo un reto jurídico- social de relevancia universal, por cuanto comprende
un tratado Internacional
de Derechos humanos, que cambia radicalmente el rumbo doctrinado seguido por
las legislaciones
respecto de
la Niñez y la Adolescencia.
Treinta
años antes de su promulgación, el 20 de
noviembre de 1959, se proclamó la Declaración de Derechos del Niño, que no bastó para hacer cesar el tratamiento segregacionista de la
infancia, por efecto de la aplicación de la normativa
de la
Situación Irregular. No bastó, entre
otras cosas, porque, en estricto Derecho Internacional, las declaraciones son una simple
formulación de Derechos, que reconocen éticamente
situaciones de
Derecho, pero que
no son de obligatorio cumplimiento por los Estados
parte de esa manifestación de intenciones, muchas veces más románticas o reflejo de un momento político, que
una verdadera intención o
voluntarismo de Estado.
Es decir, que al no tener carácter imperativo, las declaraciones se hacen, por
lo general, ineficaces dentro de los países que la suscriben, convirtiéndose en una especie de "invitación"
a comportarse de una manera determinada literalmente eso, una feliz invitación, por cuanto carece
de mecanismos para dar eficacia y
generar efectos de los Derechos declarados. Se hace esta
afirmación, con la intención de no dejar duda alguna sobre la importancia de
la proclamación de
un Instrumento de imperativo cumplimiento, como la Convención Sobre
los
Derechos del Niño. Es
necesario también afirmar
que otros instrumentos, que aunque
tampoco sean de obligatorio
cumplimiento, por su carácter de Resoluciones de Naciones Unidas, configuran antecedentes de la propia Convención y
suministros doctrinario
para el diseño de la misma, tanto así que son
expresamente citados en su Preámbulo y considerados en
sus normas.
Estos Instrumentos son: La Declaración sobre La Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o de Conflicto Armado,
decidida en el año 1974; Las Reglas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores o reglas de Beijing del año
1985, y La Declaración sobre Principios Sociales y
Jurídicos relativos a la Protección y
el Bienestar de los Niños con particular referencia a la Adopción y
a la
Colocación en los Hogares
de Guarda, que
son de 1986.
Necesario es reiterar que antes de la promulgación de la Convención sobre los
Derechos del Niño, prevalecía
la
consideración
minorista del
niño
como la más clara y
deleznable expresión
de la Doctrina de La Situación Irregular, en
la que se sustenta el paradigma tutelar, con un enfoque de la infancia bajo la percepción de lástima, compasión, caridad y
represión Repetimos
que este paradigma
tutelar
divide a la infancia entre quienes tienen y pueden y los
que no, sometiéndonos a un tratamiento diferencial, sujetos a la "beneficencia" protectora, los excluidos de oportunidades sociales, con una progresiva imposición de reglas que criminalizan su situación de pobreza, tomando como objeto de Derecho las diversas situaciones de hecho adversas, para responder con una especie de marcaje jurídico a la apropiación del ser,
desmoronando su condición humana, al someterse a la institucionalización. Serán pues los confinados de la sociedad todos aquellos Niños que al presentar ciertas características (que más bien condiciones), sociales se les tutelará con
la represión judicial e institucional.
En el Ecuador se previene
este estado de Situación Irregular en el Artículo 35 de la Constitución de la República
del
Ecuador en donde incluso
se menciona la doble vulnerabilidad de las personas que además de cumplir con la
vulnerabilidad natural adquieren la que denota
la Situación Irregular que es la Situación de Riesgo de un
grupo ya vulnerable.
La protección integral como nuevo referente para las relaciones sociales con la niñez y adolescencia
Los acuerdos Internacionales han insistido desde el siglo anterior en la protección a la
niñez y adolescencia, los doctrinarios en la evolución
de la determinación en la importancia del cuidado
desde su nacimiento
al niño, incluso desde su concepción.
La Constitución de la
República del Ecuador ha brindado con asentado énfasis la
protección integral como principio Rector para el cuidado
de la niñez y adolescencia, ésta se ha
nutrido de los acuerdos Internacionales,
propiamente siendo parte de todos
o de algunos de ellos.
En
el Ecuador existe una nueva ley que da como resultado la ausencia de la expresión “Protección Integral para la niñez y adolescencia” reemplazándola por “Protección
Integral de Derechos…”
Se presenta entonces una Acción a
la que seguramente las políticas públicas pretendieron implementarla
por ser positiva, afirmativa, pero al suprimir
en su titulado
“Niñez y Adolescencia”, ¿acaso no pierde su verdadera razón de ser…? y
esa
Acción Afirmativa entonces
no fue encaminada a la niñez y adolescencia como pretende sugerir el contenido de la nueva Ley
Orgánica de los
Consejos
Nacionales para la Igualdad.
La nueva Ley
derogó en su totalidad todo el articulado desde el 190 del Código Orgánico
de la
Niñez y Adolescencia, referente al Sistema Nacional
de Protección Integral para la Niñez y
Adolescencia y
todos sus organismos, dejando ver que es Estado se encuentra totalmente ajeno a
la realidad que viven
nuestros niños y adolescentes
en la actualidad.
La Situación de riesgo en Latinoamérica de la niñez y
Adolescencia es evidente y eminente, más aún cuando la Familia, La Sociedad y
el
Estado están indiferentes ante su
responsabilidad sobre el cuidado que les compete en
los
actuales momentos
históricos
de
carencia de protección que
vive este grupo ahora
declaradamente olvidado e incluso
acuñado con otros
sectores que sin dejar
a un lado su necesidad son el resultado del deterioro de
la niñez y adolescencia.
Se pretende que el presente trabajo brindar la apertura al debate, y
mostrar la necesidad
imperiosa
de
nuestros
niños y adolescentes, que el Estado asuma su
responsabilidad implementando políticas públicas y de carácter urgente y humano declare en emergencia al Setor de la niñez y adolescencia.
Que
la responsabilidad que tienen las familias, deben ser observadas por una Institución
que se debe crear
para salvaguardar
la protección de los
niños y adolescentes.
Que la sociedad asuma su deuda social con nuestros niños y adolescentes y no seamos simples espectadores de lo que vemos en nuestro alrededor,
permaneciendo incólume
nuestro
deseo vivo de
cuidar a
los
nuestros no podemos cerrar los ojos ante los ajenos, porque
mañana lo
harán
con los nuestros y de la misma manera.
Latinoamérica necesita mano firme a las Acciones Afirmativas cuidar finamente que no
se disgreguen, el Ejecutivo deberá tomar cartas vigilando la función de los Alcaldes y
Prefectos,
quienes deberían ser los principales guardianes de la protección de la niñez y adolescencia, como gobiernos seccionales.
Garantizar el cumplimiento de los derechos del niño y
adolescente es una responsabilidad
del
Estado, que debe mediante
Acciones Afirmativas aportar a la consecución del cumplimiento de
sus derechos; el incumplimiento por parte del Estado no es otra cosa que el incumplimiento
del
pacto social del que hablaba Rouesseau, olvidar la situación de riesgo en la que
se encuentran nuestros
niños y adolescentes,
es más inhumano que la propia
realidad
que
viven éstos.
La situación que vive nuestros
Niños y Adolescentes en el Latinoamérica y el mundo, está
en
la oposición de los que
los Acuerdos Internacionales determinan, de los cuales ya
hemos
mencionado somos parte.
Nos
encontramos en consecuencia, ante
una antijuricidad que requiere
la imposición de una medida correctiva, El Estado no puede
ni debe
separarse de
la sociedad, ambos mantienen
una responsabilidad latente con la Niñez y
Adolescencia, entonces ambos deben trabajar por el
desarrollo
de éstos.
Encarar los programas
protectores de conformidad a los principios
del
interés superior del Niño, en armonía con el Estado la consecución y realización de las políticas públicas será un
verdadero éxito y estimar, además que los menores, sin excepción alguna, se encuentran
genéricamente tutelados por
el Estado.
En la actualidad en el Ecuador,
la separación Estado-Sociedad, en Latinoamérica, hace
un llamado especial a aquellos que
forman parte de
los gobiernos de
turno, siendo estos los responsables éticos, políticos y sociales del avance o retroceso del desarrollo de la niñez y adolescencia.
La Protección Integral desde una
perspectiva
doctrinal
TEJEIRO, (1998), ha dicho que al interior del concepto de protección
"se encuentra la
búsqueda de la proyección general del niño y el adolescente como entes éticos, el desarrollo de su misma personalidad
en términos de sus potencialidades".
La definición de éste autor
está dirigida, sin
duda, al objeto final de
la protección como acción dirigida a un grupo social determinado. Interesaría
además, formular una definición de protección integral a Niños y Adolescentes que entrañe las funciones y
acciones intrínsecas de su
prosecución socio-jurídica.
Hecha esta breve consideración, nos aproximarnos a la definición de Protección Integral al considerarla como el conjunto de acciones,
políticas, planes y
Programas que con Prioridad
Absoluta se dictan y
ejecutan desde el Estado, con la firme participación y
solidaridad de la Familia y la sociedad para garantizar que todos los Niños y Niñas gocen de manera efectiva y sin discriminación
de los Derechos humanos
a la
Supervivencia, al Desarrollo y a la Participación, al tiempo que
atienda las
situaciones especiales en que se encuentran los Niños individualmente
considerados o determinado grupo de Niños que han sido vulnerados en sus Derechos.
Esta aproximación nos permite ubicar las claras diferencias que existen entre las políticas públicas universales destinadas a generar condiciones sociales, económicas, culturales y
de otra índole para la satisfacción de los Derechos colectivos y
difusos de todos los Niños, Niñas y
Adolescentes, con las políticas especiales destinadas básicamente a atender
determinadas circunstancias que
provocan situaciones de vulnerabilidad a grupos también determinados de
Niños, Niñas y Adolescentes. Las Primeras provocan y generan disfrute Universal de Derechos,
las segundas protegen frente a violaciones de
estos, para liberar de afecciones sociales o de
otra índole a los Niños Para una
rápida ubicación histórico-social, podemos decir que
la Protección Integral se ha ido armando
en la historia del tratamiento a la
infancia como una especie
de rompecabezas complejo. Ha
tenido que pasar un tiempo considerable para
que, a través de
la crítica a las viejas formas
de
atención
a
la
Infancia,
se
haya
construido
y se continúe
construyendo
la filosofía social de
la protección Integral.
Dogmáticamente, la trilogía Supervivencia, Desarrollo y
participación reconoce
condiciones subjetivas de derecho a todos los niños y niñas (Ejemplo, la vida, la familia, la
educación, la nutrición, etc.) que en el deber ser existen de pleno derecho; mientras que en el derecho de protección especial se trata de la presencia de diversas situaciones objetivas
y de hecho que perjudican el goce y disfrute real de determinados derechos por parte de un niño o niña
en una situación concreta (sean de Supervivencia, desarrollo o participación, o de unos y otros). Por ello se afirma que estos últimos son formulaciones
plurales de derechos subjetivos
(por ejemplo, todos los niños tienen derecho a la vida), mientras que la protección especial es
una formulación singular de
hecho o de diversos hechos que
determinan un solo derecho, cual es
el
de estar protegido eficazmente contra estas situaciones,
procurar y atender su inmediata restitución a
nivel de goce efectivo del derecho
violentado.
Para
Yuri Emilio Buaiz la Protección
Integral es: El conjunto de acciones, políticas, planes y programas que con prioridad absoluta,
se dictan y ejecutan desde el estado, con la participación y solidaridad de la familia y la sociedad, para garantizar que todos los niños y niñas gocen, de manera efectiva y
sin discriminación, de los Derechos Humanos a la supervivencia, al desarrollo y a la
participación.
El criterio de la integralidad está considerado como esencial en el diseño de toda norma
de protección de los derechos de la niñez y
adolescencia, ya que su materialización exige garantizar todos los derechos a todas las niñas, niños y adolescentes, sin discriminación alguna y no sólo a los que se consideran
en situación de riesgo social o peligro.
La Protección Integral desde una
perspectiva
Constitucional
La Protección Integral en el marco constitucional, denota
una perspectiva
de jerarquía respecto a su esencia desde su carácter normativo, los derechos como límites y objetivos del
poder, el tratamiento constitucional a los derechos y la separación existente entre derechos y garantías se torna
en un tema que condiciona el análisis de
los mecanismos de aplicación de esta garantía que establece la Norma Suprema.
Por consiguiente el texto constitucional ecuatoriano dice reconocer, valorar y proteger la
existencia de una sociedad pluralista, es decir, marcada “por la presencia de
una diversidad de grupos sociales, con intereses, ideologías y
proyectos diferentes, pero sin que ninguno tenga fuerza suficiente para hacerse exclusivo o dominante” o teniendo la fuerza para ello, esto se
encuentra limitado por la “fuerza” de la Constitución, sus garantías y
el
establecimiento de ese pluralismo como una condición esencial en
una
democracia sustancial.
Esto a partir de la definición del Ecuador como un “Estado constitucional” –que se dice
implica una transformación y no sólo una evolución del “Estado
de derecho legislativo”
El texto
constitucional vigente puede ser caracterizado por: 1. una estructura no se reduce a una regulación de la conformación de los poderes estatales, además contiene “disposiciones sustanciales: una declaración
de derechos y/o disposiciones teleológicas,
que
formulan
«principios» y programas políticos”; 2. que cumple una “función de organizar a la sociedad civil
(y
no sólo a los poderes públicos) y modelar las relaciones
sociales (y no sólo las relaciones
políticas entre el Estado y
los ciudadanos); 3. Que contiene un “proyecto detallado”
de lo que se
considera una
“sociedad
justa”,
por
lo
que
todo juez se encuentra habilitado a aplicar
directamente la constitución en cualquier controversia; y, 4. Establece un “control sobre la legitimidad constitucional de las leyes”. Esto mediante una revisión de la adecuación formal, es
decir el respeto a los procedimientos constitucionales de formación de las leyes, y la adecuación sustancial,
el respeto a los
derechos y principios
constitucionales.
Por tanto la preocupación del constituyente
por resaltar
los principios fundamentales
de esta institución y por insistir en la responsabilidad del Estado y
de la
sociedad frente a la
organización y protección de la niñez y adolescencia es evidentemente cumpliendo con la obligación
de
encontrar un nexo necesario entre los ciudadanos y los gobernantes.
Entrando en
materia,
la Constitución de la República
del Ecuador señala que la
Protección Integral en el Ecuador
se regirá, para asegurar su cumplimiento, en la confección de sistemas especializados, particularmente menciona el Sistema Nacional Descentralizado de la
Protección Integral de la niñez y adolescencia, lo que hace entender que su consecución, como lo
manda la norma suprema, tiene el máximo fin del estado, que es cuidar
integralmente de
la niñez y adolescencia…
Por tanto los recursos para asegurar dicho cumplimiento y consecución de esta nueva
institución, están igualmente señalados y garantizados en la misma. Siendo uno de las brechas
más significativas entre la lírica y la
realidad
de la niñez y adolescencia en el Ecuador.
Por
consiguiente para nuestro Estado,
procura mantener un nexo, entre la Sociedad y el
Gobierno, pero en algunos casos
el propósito se desvía y fracasa.
Sin embargo es importante citar que, de acuerdo al texto constitucional,
en que podría aplicarse
otras normas por
sobre la Constitución es cuando un tratado internacional de
derechos humanos (ratificado por el país) reconozca “derechos más favorables”. La eficacia normativa
directa de la Constitución, en lo que se refiere a derechos y
garantías, se encuentra plenamente
garantizada en el artículo 11.3. El mismo que estable que, Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e
inmediata aplicación por y
ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de
oficio o a petición de parte.
Para el
ejercicio de los
derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución
o la
ley. Los derechos
serán
plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para
justificar su violación o
desconocimiento,
para desechar
la
acción por esos hechos
ni para negar su reconocimiento.
Los principios de eficacia normativa y
de aplicación directa de la Constitución son considerados por
algunos autores como los “pilares fundamentales del nuevo paradigma constitucional”, esto convierte a toda “servidora
o servidor
público, administrativo o judicial” en
intérpretes del texto constitucional, en tanto la
Constitución es una
norma jurídica con capacidad
regulatoria y no exclusivamente un “programa
político”.
Bobbio, define a una norma jurídica (en consideración a su exterioridad e institucionalización) como aquella
“cuya ejecución está garantizada por una sanción externa e institucionalizada”. Esta definición asume que la “sanción” es el rasgo distintivo de una norma, en la Carta Magna establece la posibilidad de invocar sanciones mediante la resolución
de un juez, y
la eficacia como norma jurídica, sin negar las particularidades derivadas de su “jerarquía, finalidad y contenido”.
Por
tanto en la propuesta que derivará justamente de estos preceptos y
postulados deberá contener sanciones y
acciones en contra de la ineficiencia de la norma, por tanto que, las
situaciones de hecho que constituyen violaciones individuales se encuentran estrechamente vinculadas a causas estructurales que por lo general tienen su raíz en la ausencia de políticas de prevención y protección
general, colectiva, y no
precisamente singular.
Así, muchas situaciones
en el seno de una familia determinada
son expresión de
las carencias estructurales devenidas de la pobreza generalizada en la sociedad, por lo que
la planificación general de la gestión social del Estado debe estar orientada a concebir y
ejecutar
eficazmente las políticas generales de protección especial para atender desde lo sustancialmente
estructural a los niños individualmente considerados, y a sus
familias.
Conclusiones.
La Protección especial como parte integrante e
integradora de la Protección Integral no está dirigida
al
reconocimiento de situaciones
jurídicas de Derechos humanos universales (salud, educación, vida
digna, etc.), sino
al reconocimiento del Derecho a ser protegido frente a situaciones de hecho que impiden el ejercicio de
otros Derechos, o violentan Derechos, para restituir la condición
y situación a parámetros normales de protección, y en consecuencia se trata
de una atención positiva y preferencial de los Niños que se encuentran en estas situaciones
especiales de desprotección.
Los Retos de la Administración Pública ante la Protección de la niñez y adolescencia en
la nueva sociedad girarán en torno a
los siguientes puntos críticos
que evidencian los resultados
obtenidos de la investigación.
Decía Antonio Carlos Gómez, No se
trata ya de dar beneficios a los Niños, sino de
acabar con los maleficios que no les dejan disfrutar de los beneficios que otros tienen. Y es así del cuadro que
observaremos podemos entender
lo que
sucede en la situación irregular
de la niñez y adolescencia en el Ecuador; la Administración Pública
como responsable pretende
direccionar
todo su esfuerzo hacia la niñez y adolescencia
pero sus resultados
son limitados.
La evaluación realizada constituye una
labor asistencial de
carácter tuitivo, dirigida a
ponderar la situación en que un menor
se encuentra
para
evitar los riesgos que para
la evolución
de su personalidad,
de
tal situación se derivan
para
él.
La Sociedad Global representa un verdadero reto para
la Administración Pública al
momento de la implementación de Acciones Afirmativas en torno a la Protección de
la Niñez y Adolescencia en un contexto universal.
También es necesaria aquella sensibilidad que
permita identificar ciertas prácticas como
características propias de
ciertos sectores culturales de la comunidad, no perjudiciales para el desarrollo normal, aun
cuando sean
diferentes o incluso molestas para
el resto de la colectividad.
La Sociedad
Global exige
que
preparemos a los menores
para
unas
formas de
colaboración acentuadas en
los campos de orden
social, esto es en el deporte, el arte, las organizaciones
culturales, es evidente la necesidad que tiene el Estado y
la Sociedad de profundizar en las exigencias auténticas del objetivo a conseguir para
encontrar el modo de actuarlo en la práctica
de la educación
reglada.
La unión del Estado Sociedad se hace emergente ante la realidad que
vive la niñez y adolescencia, la creciente movilidad social, que es consecuencia inmediata
de la transformación
social de nuestros días, exige de los establecimientos educativos el que no puedan ser
discriminatorios, porque
sociológicamente surgen nuevas presiones que harán desaparecer esas tradicionales apariencias clasistas que aún subsisten, lamentablemente, y que constituyen un obstáculo
para la armoniosa interacción de todos en función del bien común.
La creación de un control comunitario respecto a
las instituciones que
forman parte del
sistema nacional descentralizado de la Niñez y Adolescencia, y
de mecanismos que dinamicen
la ejecución de los planes y programas de protección de los Derechos humanos
de la Niñez y Adolescencia para el desarrollo integral de los mismos, sería
la meta idónea para enrumbar el
nexo del Estado y
la Sociedad, no solo en el Ecuador sino en Latinoamérica a la luz de los convenios Internacionales y los encuentros,
conversatorios
que se hacen al respecto, pero con el Principio del Interés Superior del niño con la bandera de la Prioridad Absoluta, entendiéndose que todas las políticas públicas a implementarse deben ser enfocadas al bienestar de la
niñez y adolescencia
o
por
lo
menos
a interés
de no causarles
perjuicio
en su desarrollo integral tendiendo
de esta manera su Protección Integral.
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