Verónica Alexandra Alarcón Delgado a; Mauricio Paul Quito Ramón b; Sucety Jhuliana Merchan Palacios c; Segundo Daniel Chamba Orellana d
Estudio jurídico dogmático del delito de asociación ilícita en la legislación penal ecuatoriana
Dogmatic legal study of the crime of illicit association in the Ecuadorian criminal legislation
Revista Científica Mundo de la Investigación y el Conocimiento. Vol. 3 núm.1, enero, ISSN: 2588-073X, 2019, pp. 1507-1523
Recibido: 20/11/2018 Aceptado: 05/01/2019 Publicado: 31/01/2019 Correspondencia: veroalex27@yahoo.es
Doctor en Jurisprudencia; Especialista en Derecho Penal y Justicia Indígena; Magister en Derecho Penal y Criminología;
Licenciado en Ciencias Sociales Políticas y Económicas; Abogada; Universidad Nacional de Loja; veroalex27@yahoo.es
Doctor en Jurisprudencia; Magister en Derecho Civil y Procesal Civil; Abogado; Licenciado en Ciencias Sociales Políticas y Económicas; Universidad Nacional de Loja; mauripaul@hotmail.com
Magister en Derecho Civil y Procesal Civil; Licenciada en Contabilidad y Auditoría Contador Público Auditor; Abogada;
Universidad Nacional de Loja; sucetmp@hotmail.com
Magister en Derecho Constitucional; Abogado; Universidad Nacional de Loja.
En esta investigación se efectúo un estudio jurídico-dogmático del delito que se encuentran tipificado en la legislación penal ecuatoriana como es la Asociación Ilícita, delito contra la seguridad pública que comete una persona por el hecho de ser parte de un grupo o banda delictiva de dos o más personas organizada para delinquir. Actualmente en nuestro país se encuentra vigente el Código Orgánico Integral Penal aprobado por la Asamblea Nacional en diciembre de 2013, entró oficialmente en vigencia el domingo 10 de agosto de 2014 donde se encuentra tipificado el delito de asociación ilícito en el Art 370. El antecedente histórico de este tipo penal se lo tiene en los artículos 322 y 323 del Código Penal Belga de 1863, con raigambre en el Código Francés de 1810 del cual toma también parte de nuestra legislación. La asociación ilícita tiene como objeto la comisión de delitos dolosos. La asociación debe tener cierta permanencia, este elemento se convierte en fundamental para distinguir a la sociedad de otros delitos. Esta investigación es eminentemente jurídica y la metodología utilizada es la documental a través de textos legales en vista de que se utilizan como fuentes las normas, doctrina y jurisprudencia.
In this investigation a legal-dogmatic study of the crime is carried out that are typified in the Ecuadorian penal legislation as it is the Illicit Association, crime against the public security that commits a person for the fact of being part of a group or criminal band of two or more people organized to commit a crime. Currently in our country is in force the Organic Comprehensive Criminal Code approved by the National Assembly in December 2013, officially entered into force on Sunday, August 10, 2014 where the crime of illicit association is defined in Art 370. The historical background This type of crime is found in articles 322 and 323 of the Belgian Criminal Code of 1863, with roots in the French Code of 1810, which is also part of our legislation. The purpose of the illicit association is the commission of intentional crimes. The association must have a certain permanence, this element becomes fundamental to distinguish society from other crimes. This investigation is eminently legal and the methodology used is the documentary through legal texts in view of the fact that norms, doctrine and jurisprudence are used as sources.
La importancia de realizar esta investigación radica en efectuar un estudio jurídico dogmático del delito de asociación ilícita en la legislación penal ecuatoriana, tipificado en el art. 370 del COIP y las políticas criminales incorporadas por el Estado para combatir este delito que afecta a la seguridad pública y que comete una persona por el hecho de ser parte de un grupo o banda delictiva de dos o más personas organizadas para delinquir.
Actualmente en nuestro país se encuentra vigente el Código Orgánico Integral Penal aprobado por la Asamblea Nacional en diciembre de 2013, entró oficialmente en vigencia el domingo 10 de agosto de 2014 donde se encuentra tipificado el delito de asociación ilícito en el Art 370.
El antecedente histórico de este tipo penal se lo tiene en los artículos 322 y 323 del Código Penal Belga de 1863, con raigambre en el Código Francés de 1810 del cual toma también parte de nuestra legislación. (Asociación Ilicita, 2018)
En Ecuador, desde el principio de legalidad sustantiva estatuido en el artículo 76.3 CRE que se resumen en el brocardo: nulla poena sine lege praescripta, desde la exigencia del Código Penal que estuvo vigentes hasta la promulgación del nuevo cuerpo normativo penal la conducta no ha sido despenalizada, se considera que este delito (asociación ilícita) se encuentra dentro de la clasificación de los delitos contra la seguridad pública; empero, al mismo tiempo, afecta también al derecho constitucional de asociación; por su ejercicio abusivo, no cabe duda que el
delito de asociación ilícita es un delito pluriofensivo que afecta tanto el orden social del Estado
como el regular ejercicio de la libertad de asociación. (Asociación Ilicita, 2018)
La asociación ilícita estas también requieren además de la finalidad de cometer algún delito, una cierta organización y que el acuerdo entre sus miembros sea duradero. En algunos delitos que se realizan en largos periodos de tiempo en distintas fases y con la intervención de varias personas, como ocurre en algunos delitos económicos y de corrupción, la organización es prácticamente consustancial a la realización de los mismos, por lo que una vez alcanzada la fase ejecutiva la consumación de los delitos en cuestión, la organización criminal debería quedar absorbida por los delitos concretamente cometidos o todo lo demás, cuando así este especialmente previsto, como una cualificación de los mismos. (Muñoz, Derecho Penal Parte Especial, 2017)
En atención a que el delito de asociación ilícita se encuentra regulado dentro de los delitos contra la seguridad colectiva, la misma constituye el bien o interés jurídico tutelado. Este a su vez, consiste en un conjunto de mecanismos legales, jurídicos, sociales, económicos, políticos y religiosos, a través de los cuales el Estado diseña estrategias de carácter gubernamental que permitan una convivencia pacífica y tranquila a nivel nacional, con respecto a su población. Todo lo anterior, también, implica que se salvaguarda la soberanía y seguridad del Estado y su relación con la comunidad internacional de la cual forma parte, tomando en cuenta el aspecto geopolítico de dichas relaciones. (Sáenz, LA ASOCIACIÓN ILÍCITA Y SUS REPERCUSIONES PENALES EN PANAMA, 2017)
El objetivo de esta investigación es determinar la aplicabilidad de la sanción del delito de
asociación ilícita en relación con otras figuras delictivas para establecer en qué medida este delito puede ser determinante o no en la comisión de otros ilícitos.
El trabajo desarrollado en esta investigación es eminentemente jurídico y la metodología utilizada es la documental a través de textos legales en vista de que se utilizan como fuentes las normas, doctrina y la jurisprudencia.
Orígenes del Delito de asociación ilícita
El delito de asociación ilícita tiene sus orígenes en el Derecho Romano, con el delito de rapiña, ya que este era el apoderamiento con violencia de cosas muebles ajenas, en las cuales el agente contaba con la ayuda de bandas armadas o desarmadas. Además, éstas bandas como tal, estaban conformadas por varias personas que acordaban incurrir en la comisión de actos ilícitos, mismos que además de afectar el patrimonio particular, también afectaba la paz y seguridad pública y, por ende, al Imperio Romano. (Sáenz, LA ASOCIACIÓN ILÍCITA Y SUS REPERCUSIONES PENALES EN PANAMA, 2017)
El delito en los tiempos antiguos tenía una denominación que se aplicaba en los mismos efectos tanto para el derecho público y el derecho privado, es decir no había una clara distinción entre ambas instituciones. Esta denominación fue la de noxa o noxia; La primera era la forma antigua, pero el uso fue haciendo que predominara la segunda. Como el valor de ambas expresiones era el mismo, ambas abarcaban los delitos de las dos esferas referidas, en cuanto el
daño cometido hacia el Estado como a los particulares. (Gomez Segura & Del Pozo Franco,
2016)
El antecedente histórico de este tipo penal se lo tiene en los artículos 322 y 323 del Código Penal Belga de 1863, con raigambre en el Código Francés de 1810 del cual toma también parte de nuestra legislación, reformado en 1832 y en 1834, señala sobre la Association des malfaiteurs; que: “Toda asociación formada con el objeto de atentar contra las persona o las propiedades, es un crimen o un delito, que existe por el solo hecho de la organización de la partida”; y, que “Si la asociación ha tenido por objeto la perpetración de crimines que traen aparejadas la pena de muerte o de trabajos forzados, los provocadores de esa asociación, los jefes de esa partida y los que hubieren ejercido en ellas un mando cualquiera, serán castigados con la reclusión. Serán castigados con una prisión de 2 a 5 años, si la asociación ha sido formada para cometer otros crimines y con una prisión de 6 meses a 3 años, si la asociación ha sido formada para cometer delitos”. La esencia propia de la participación en una asociación ilícita, requiere de la voluntad convergente para cometer delitos. “Por consiguiente el momento consumativo se tiene, no ya con las manifestaciones individuales de voluntad de los diversos sujetos, sino con la percepción mencionada. Más precisamente: como el delito es plurisubjetivo para su consumación no es suficiente la manifestación de voluntad de un solo sujeto, aunque haya sido percibido por otro sujeto, sino que se requiere que todas las conductas, consideradas necesarias por el modelo legal se hayan verificado, esto es, que se tengan tantas manifestaciones de voluntad cuantas sean las personas, cuyo número mínimo lo establece la ley, y además que por lo menos dos de ellas sean percibidas por otro de los sujetos. Y esta percepción reciproca es indispensable para el
acuerdo en que consiste la asociación para delinquir, y por el cual puede decirse que esta se ha
consumado con respeto a todos los sujetos”. (Asociación Ilicita, 2018)
Definición del delito de asociación ilícita
La Asociación Ilícita es un delito a través del cual, una banda, compuesta por dos o más personas, debidamente organizada, previo pacto o acuerdo de sus componentes, se integran para cometer delitos con relativa permanencia, mediando una convergencia intencional sobre un específico objetivo. (Morales, 2017)
Es un delito contra la seguridad pública que comete una persona por el hecho de ser parte de un grupo o banda delictiva de dos o más personas organizadas para delinquir. Debemos entender que la asociación ilícita es una empresa muy bien organizada para cometer delitos, y que tenga la calidad de permanente o establecida casi como si fuese legal, con un mínimo de miembros para asegurar el éxito en el cometimiento de un delito aparte del de asociación ilícita por supuesto. (Mestanza, 2016)
José Martín abogado penalista al referirse a la asociación ilícita indica:
El concepto de asociación ilícita, la jurisprudencia interpreta que es precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines. Los requisitos para la existencia de un delito de asociación ilícita son los siguientes:
Pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad;
Existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad
prevista; consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; el fin de la asociación, que ha de ser alguno de los enumerados en el artículo 515 del Código Penal español. (Mañalich R, 2011)
De lo expuesto se puede decir que la asociación ilícita es la agrupación o asociación de dos o más personas que se unen con la finalidad de cometer infracciones que afectan a la tranquilidad del orden público, la aceptación del acuerdo criminal puede ser tacita mostrándose con la realidad material y parcial de los distintos roles previamente organizados.
Características del delito de asociación ilícita
El Código Orgánico Integral Penal Integra en el Art. 370 establece:
“Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, sancionados con pena privativa de libertad de menos de cinco años, cada una de ellas será sancionada, por el solo hecho de la asociación, con pena privativa de libertad de tres a cinco años”. (Minsiterio de Justicia, 2014)
A continuación, se detallan las características de este delito:
Este delito en nuestra legislación penal se encuentra tipificado como un delito autónomo el cual no se lo puede vincular con la delincuencia organizada.
Los miembros de esta asociación responderán por los delitos que han actuado.
Para cometer este delito debe de haber un líder que este reconocido entre sus miembros
que trabaje coordinadamente para cumplir los objetivos de la asociación ilícita.
El delito de asociación ilícita es un delito doloso porque sus integrantes se asociación para cometer una infracción y se organizan de acuerdo a lo que establece la normativa jurídica.
Se trata de una organización o agrupación conformada por más de dos personas.
Tienen un carácter estable por un tiempo indefinido.
Se reparten funciones de manera concertada y coordinada.
Esta asociación van a tener como finalidad cometer delitos, y llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.
Diferencia entre organización y grupo criminal
Un sector doctrinal considera que, aunque estos delitos se integran dentro de los denominados delitos contra el orden público, el orden público no puede ser considerado como un verdadero bien jurídico, sino como una mera ratio de tutela, y por ello se entiende, que las organizaciones criminales de acreditada capacidad lesiva no tienen como objetivo atentar contra el orden público, ni contra la seguridad ciudadana, sino que dichas organizaciones son instrumentos para la comisión de otros delitos, generalmente económicos, pero también son instrumentos para delinquir contra bienes jurídicos personales, cuyos intereses protegidos son los que, en última instancia, pueden resultar lesionados. Por ello en estos delitos se castigará el mero
acuerdo estable y organizado de delinquir, tutelándose así aquellos bienes jurídicos que
pretenden lesionar los integrantes de la organización, para cuya mejor protección se adelantan las barreras de la punibilidad. (Ruiz Bosch, 2015)
La organización se caracteriza por estos dos elementos: su carácter estable o por tiempo indefinido, y por la concertación y la coordinación (para el grupo sólo exige la concertación) entre sus miembros integrantes que se reparten diversas tareas o funciones. (Muñoz, Derecho Penal. Parte Especial, 2010)
En el art. 370 del COIP se define lo que es asociación ilícita o como en otras legislaciones lo han tipificado organización criminal, la que tiene por objeto la perpetración concertada de delitos y faltas, y en su texto dice:
Cuando dos o más personas se asocien con el fin de planificar la comisión de delitos sancionados con pena privativa de libertad de menos de cinco años, cuya materialidad se manifieste a través de actos que evidencien la pretensión de su ejecución, y que no constituyan tentativa, serán sancionados con pena privativa de libertad de uno a tres años. Si se ha consumado se aplicará la pena que corresponda al respectivo delito. (Minsiterio de Justicia, 2014)
En el art. 369 COIP se ha se encuentra tipificada delincuencia organizada pero en otras legislaciones como organización o grupo criminal que en su texto expresa:
“La persona que mediante acuerdo o concertación forme un grupo estructurado de dos o más personas que, de forma permanente o reiterada, financien de cualquier forma, ejerzan el
mando o dirección o planifiquen las actividades de una organización delictiva, con el propósito
de cometer uno o más delitos sancionados con pena privativa de libertad de más de cinco años, que tenga como objetivo final la obtención de beneficios económicos u otros de orden material, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años. Los demás colaboradores serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años”. (Minsiterio de Justicia, 2014)
El grupo criminal se define, por tanto como una figura de carácter residual frente al de organización criminal, que si bien se asemeja a la organización en el sentido de conformarse por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos, se construye sobre las notas negativas de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta, pues, la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que nos encontremos ante un grupo criminal. (Ruiz Bosch, 2015)
Los delitos que cometen los grupos criminales son el tráfico de órganos, secuestro de personas, trata de seres humanos, los delitos relativos a la prostitución, algunos patrimoniales y contra el orden socio económico, contra los derechos de los trabajadores, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, tráfico de especies de flora y fauna amenazada, tráfico de material nuclear, contra la salud pública, falsificación de monedas y tarjetas de crédito, tráfico y depósito de armas, terrorismo y contrabando de obras pertenecientes al patrimonio histórico.
Es necesario indicar que en la legislación ecuatoriana se ha tipificado a las organizaciones que cometen ilícitos como asociación ilícita y a los grupos criminales como delincuencia
organizada y la pena se impone a los responsables de estos delitos de acuerdo al grado de
participación.
El jurista Francisco Muños Conde sobre la organización y el grupo criminal expresa:
“Pero hay todavía una diferencia aún más importante, entre la conspiración, y la organización y el grupo criminal, y es que, mientras la conspiración, tanto así la concibe como un mero acto preparatorio, como si se la concibe como una forma de participación intentada o de coautoría anticipada, solo se castiga si el delito en cuestión de que se trate aún no ha llegado a la fase de ejecución o consumación del delito, quedando absorbida por la pena de tentativa o la consumación caso de que se pase a la ejecución o consumación del delito, quedando absorbida por la pena de la tentativa o la consumación caso de que se pase a la ejecución o el delito se consume, por el contrario la organización o grupo criminal siguen manteniendo su autonomía, independientemente del delito que luego se cometa a través de la misma”. (Muñoz, Derecho Penal. Parte Especial, 2010)
El Ecuador como Estado de Derecho frente a la corrupción
Uno de los principales problemas que afrenta la administración pública es sin duda los delitos que comenten los funcionarios públicos por actos de corrupción como es el caso del delito de asociación ilícita.
Desde el año 2003 la ONU a nivel internacional cada 9 de diciembre celebra el Día Mundial Contra la Corrupción, lo que evidencia que no solo es un problema del Ecuador la corrupción sino mundial.
“Para entender esta problemática es necesario remontarnos algunos aspectos de la historia
de nuestro país que como estado social de Derechos busca la prevención y sanción de la corrupción:
En marzo de 1996 en la OEA, se organizó la Convención Interamericana contra la Corrupción cuyos estados miembros acordaron establecer mecanismos y medidas para asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detecta, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas. Posteriormente se celebró en diciembre de 2005, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que han sido ratificadas y suscritas por el Ecuador”. (eltelégrafo, 2012)
En el Ecuador desde la Constitución de 1998 y Constitución del 2008 se estipula la norma para establecer la responsabilidad administrativa, civil y penal por el manejo, administración de los bienes y servicios públicos de los funcionarios que serán sancionados por la comisión de los delitos de peculado, cohecho concusión y enriquecimiento ilícito, la acción para perseguirlos y la pena correspondiente será imprescriptible y en todos los casos los juicios se iniciaran y continuaran aun en ausencia de los acusados.
En la Constitución de la República del Ecuador se crea la Función de Transparencia y Control Social conformada por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, Defensoría del Pueblo, Contraloría General del Estado y las Superintendencias. El accionar de esta Función del Estado se encuentra estipulado en la Ley Orgánica de Transparencia y Control Social, publicada en el Registro Oficial Nro. 53 del 07 Agosto del 2013.
En nuestro país los delitos que cometen los funcionarios públicos son frecuentes y en
estos últimos diez años se han implementado normativas que fortalecen la lucha contra la corrupción como son el Código Orgánico Integral Penal, Ley Orgánica de Paraísos Fiscales la cual se ratificó en la consulta popular efectuada el 17 de febrero del 2017.
En el referéndum constitucional y consulta popular del Ecuador del 2018 los cambios que se efectuarán en la normativa relacionado a los funcionarios públicos culpables de corrupción es la muerte civil se sustituye el Art 233 de la Constitución de la República del Ecuador y se incorpora los delitos tráfico de influencias, oferta de realizar tráfico de influencias, y testaferrismo; así como, lavado de activos, asociación ilícita, y delincuencia organizada relacionados con actos de corrupción que pueden cometer los funcionarios públicos para que haya una armonía entre la norma constitucional y la legislación se reformaran la Ley Orgánica Electoral y de Organizaciones Políticas de la República del Ecuador, Código de la Democracia, Ley Orgánica de Servicio Público y el Código Orgánico Integral Penal.
El delito de asociación ilícita es el conjunto de personas que se organizan en torno de un objetivo común, que tiene como la finalidad de cometer delitos; este ilícito se consuma por el solo hecho de organizarse, independientemente de la comisión efectiva de los delitos; la asociación ilícita es un delito pluriofensivo, que afecta tanto el orden social del Estado como el regular ejercicio de la libertad de asociación.
La asociación ilícita estas también requieren además de la finalidad de cometer algún
delito, una cierta organización y que el acuerdo entre sus miembros sea duradero.
En el derecho romano, el hecho de pertenecer a asociaciones no autorizadas era castigado como crimen extraordinarios y si atentaba contra la cosa pública se consideraban como delito de lesa majestad.
Se debe considerar que el delito de asociación ilícita en la legislación penal ecuatoriana se encuentra dentro de la clasificación de los delitos contra la seguridad pública, y al mismo tiempo, afecta también al derecho constitucional de asociación; por su ejercicio abusivo, no cabe duda que el delito de asociación ilícita es un delito pluriofensivo que afecta tanto el orden social del Estado como el regular ejercicio de la libertad de asociación.
Es necesaria la reforma al Art. 370 del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, en relación a la pena para evitar que se acojan a la suspensión de la pena y de esta manera no quede en la impunidad otros delitos cometidos de orden público.
El Estado debe de continuar fortaleciendo la política criminal para garantizar el orden público y cometimiento el delito de asociación ilícita que provoca alarma en la población, y por tanto, daña la confianza y regularidad en la marcha de la vida social.
Asociación Ilicita, 17721-2017-00222 (Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Polícial, y Tránsito 1 de Enero de 2018).
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