Esther Mónica Jara Fernández a; Francisco Luis León Chérrez b; Gabriel Yovany

 

Suqui Romero c

 

 

 

La teoría de la imputación en la discusión doctrinaria actual. Especial referencia al

 

Código Orgánico Integral Penal

 

 

 

The theory of imputation in the current doctrinal discussion. Special reference to the

 

Organic Comprehensive Criminal Code

 

 

 

Revista Científica Mundo de la Investigación y el Conocimiento. Vol. 3 núm.3, septiembre, ISSN: 2588-073X, 2019, pp. 1198-1222

 

 

DOI: 10.26820/recimundo/3.(3).septiembre.2019.1198-1222

 

URL: http://recimundo.com/index.php/es/article/view/566

 

Código UNESCO: 5605 Legislación y Leyes Nacionales

 

Tipo de Investigación: Artículo de Revisión

 

 

 

Editorial Saberes del Conocimiento

 

 

 

Recibido: 15/05/2019            Aceptado: 23/06/2019            Publicado: 30/09/2019

 

 

 

Correspondencia:  monicajara27@outlook.com

 

 

 

 

a.     Estudiante de la Universidad Técnica de Machala; Machala, Ecuador;  monicajara27@outlook.com b.        Estudiante de la Universidad Técnica de Machala; Machala, Ecuador;  franciscoleon00@gmail.com

c.     Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales de Justicia de la República; Máster Universitario en Derecho, Orientación Investigadora Especialidad en Derecho Penal; Docente Universidad Técnica de Machala; Machala, Ecuador;  gsuqui@utmachala.edu.ec

 

RESUMEN

 

 

Conforme ha ido avanzando la sociedad de riesgo, ha necesitado en materia de Derecho penal de teorías que recojan constructos modernos de cara a afrontar de manera también moderna y oportuna, las relaciones sociales cambiantes. En ese escenario las corrientes finalistas y funcionalistas son las que en la actualidad monopolizan el pensamiento penal en los distintos ordenamientos jurídicos de la región. Por su parte, el Derecho Penal y Procesal Penal ecuatoriano recogido en el Código Orgánico Integral Penal, recogen en conjunción, las diferentes teorías del Derecho Penal y Procesal. El primero de ellos, se ha ido alejando de la delimitación clásica y causal de los tipos penales, que históricamente se limitaba a la determinación de la presencia o ausencia de una causa y un efecto, para dar lugar a un sistema que evalúa múltiples aristas de la acción, la omisión y las acciones u omisiones en las que incurre la víctima, entre otras características presentes en el escenario moderno de la acción. El presente trabajo tiene como objetivo analizar el estado de la cuestión de la regulación dogmática que respecto de la teoría de la imputación desarrolla el COIP. Con el auxilio de métodos exegéticos, sistemáticos, comparativos y analíticos se arribó a la conclusión que el COIP permite la aplicación indistinta de postulados tanto del finalismo cuanto del funcionalismo.

 

Palabras Claves: Finalismo; Funcionalismo; Tipicidad; Imputación objetiva.

 

ABSTRACT

 

 

As the risk society has progressed, it has needed in the matter of criminal law theories that collect modern constructs in order to deal with changing and modern social relations in a modern and timely manner. In this scenario, the finalist and functionalist currents are those that currently monopolize criminal thinking in the different legal systems of the region. On the other hand, the Ecuadorian Criminal and Criminal Procedure Law included in the Integral Criminal Organic Code, collectively, collect the different theories of Criminal and Procedural Law. The first one, has moved away from the classical and causal delimitation of criminal types, which historically was limited to the determination of the presence or absence of a cause and an effect, to give rise to a system that evaluates multiple edges of the action, omission and actions or omissions incurred by the victim, among other features present in the modern scenario of the action. This paper aims to analyze the status of the dogmatic regulation issue that COIP develops regarding the imputation theory. With the help of exegetical, systematic, comparative and analytical methods, it was concluded that COIP allows the indistinct application of postulates of both finalism and functionalism.

 

Key Words: Finalism; Functionalism; Typicality; Objective imputation.

 

Introducción.

 

 

 

Los riesgos continuos a los que están expuestos los habitantes de una sociedad,   no pueden ni debe pasar desapercibidos por el Derecho penal en la meda que aquellos involucren conductas penalmente relevantes. Sin embargo, el carácter coercitivo de esta rama del Derecho, podría también en ocasiones generar serios cuestionamientos a su intervención en la sociedad, sobre todo cuando su aplicación sea defectuosa producida, entre otras cosas, por ejemplo, cuando la naturaleza del mundo de lo fáctico presente situaciones controvertibles muy debatibles que merezcan razonamientos jurídicos acorde a los actuales paradigmas sociales. De ahí que, sea necesario su abordaje a la luz no solamente de su estricta literalidad regulatoria, sino también de un profundo análisis dogmático de sus fundamentos punitivos.

 

La teoría del delito, entendida como el sistema dogmático que permite categorizar las conductas con el fin de verificar su relevancia penal, tiene como propósito la verificación de sí las acciones u omisiones ejercidas por los individuos son adecuadas para ejercitar el ius puniendi estatal. En esa revisión de las conductas actúa la teoría del delito como <<administrador>> de la última ratio del Derecho Penal, brindando como garantía a los individuos un completo análisis penal de su posible conducta delictual, estableciendo además, numerosas causas de exclusión que coadyuvan a una interpretación integral de la acción, controlando si las características de la conducta imputada atraviesa estos filtros propuestos.

 

Respecto del Código Orgánico Integral Penal (COIP) de 2014, se puede asumir que no es un instrumento legal fatalmente predeterminado a una corriente del pensamiento penal, en tal virtud, no se enmarca solamente en los postulados de una corriente del delito, sino que de su lectura permite teorizar y matizar cuestiones que bien pueden encasillarse en una u otra corriente doctrinal (finalismo, funcionalismo, por ejemplo).

 

 

En este trabajo se abordan temas puntuales de teoría del delito a la luz de las corrientes clásicas del pensamiento penal, priorizando su análisis al concreto caso ecuatoriano, es decir a la regulación del COIP.

 

I.1. Antecedentes y generalidades. I.1.1  El Código Penal.

Desde la independencia del Ecuador hasta la actualidad, la normativa penal ha ido transformándose de manera continua, ligada en mayor o menor medida a los propósitos gubernamentalistas de turno y a las necesidades político-criminales de seguridad en la población. En 1837 Ecuador desarrolla su primer esbozo de Código Penal, que “no representa mayor novedad, debido precisamente, al hecho innegable de que faltaba gente preparada para legislar con propiedad” (Vaca, 2014, pág. 111). De esta manera, el Ecuador ha ido superando distintas adversidades jurídico-sociales en su carrera por crear un Código Penal óptimo. Cabe hacer mención que durante largos lapsos de tiempo, en materia penal, la legislación se bifurcó en dos cuerpos normativos, teniendo por un lado un Código Penal que recogía la parte especial así como lo referente a los principios rectores del Derecho Penal y por otra parte un Código de procedimiento penal que en su redacción contenía los aspectos procesales.

 

Dadas estas aclaraciones, como antecedente directo del COIP texto penal vigente, se encontraba en funcionamiento el Código Penal de 1971 (a partir de ahora CP), con su respectivo Código de Procedimiento Penal. Este CP no fue la excepción, y como sus antecesores, tuvo incontables reformas que se suscitaron por los constantes cambios socio-políticos que sufrió el país con la dictadura militar y el regreso a la democracia.

 

 

Observando el CP desde el punto de vista materia del presente trabajo, este cuerpo normativo era estrictamente causalista al establecer en su artículo 3 que “Se presume de derecho que las leyes penales son conocidas de todos aquellos sobre quienes imperan. Por consiguiente, nadie puede invocar su ignorancia como causa de disculpa”, de ahí se colige que no permitía “ahondar en la culpabilidad, es decir, brindar un tratamiento subjetivo del agente sobre la falta de conciencia de la antijuridicidad de la norma penal” (Velepucha Ríos, 2018).

 

I.1.2 Anteproyecto y Proyecto de Código Orgánico Integral Penal.

 

 

 

El COIP tuvo un total de 2 debates compuestos de 15 sesiones y un veto presidencial. En estos debates se descartó la inclusión del error de tipo, y con el veto presidencial, lo mismo se hizo con el error de prohibición. Esta exclusión, tal como recoge García Falconí, careció de justificación legal pertinente, ya que “las explicaciones fueron de todos los colores y todos los matices, pero en el fondo lo que resultó evidente es la supina ignorancia en el tema por parte de los actores legislativos y de gobierno” (2014). Por su parte, Zambrano Pasquel indica que si bien se suprimió el art. 35 del COIP, referente al error de prohibición (error que destaca como el producto del desconocimiento y mala asesoría), “no se han vetado los artículos 34 y 36 del COIP, por lo que sostenemos que el error de prohibición se mantiene vigente en el COIP” (2017, pág. 219).

 

La  teoría  del  error  en  el  ordenamiento  jurídico  reportaba  de  imperativa  y  vital importancia ser anexada al conjunto de teorías que de manera expresa o tácita son recogidas actualmente por el COIP. Sin embargo, esta necesidad no se vio reflejada en el vigente cuerpo normativo, lo que provocó reacciones entre los juristas y doctrinarios locales, y es que los miembros del gobierno y de la Asamblea no concibieron que “la norma jurídico penal no tiene una función de mero control social (…) o, aún peor, de pura dominación o represión” (Luzón Peña, 2016, pág. 76). Y es que, este acto de exclusión del error de tipo y el error de prohibición, a entender de García Falconí más que evitar los supuestos manejados por los actores llamados al diseño del COIP del riesgo de “aplicarse pena sin culpabilidad o asumir por parte de las propias instancias oficiales que los jueces no están preparados para implementar figuras” (2014), lo que según el mismos autor, coloca “a los operadores de justicia en un limbo que, ese sí, va a dar lugar a una aplicación arbitraria de estas figuras” (2014), dejando pasar la oportunidad de dar “un gran paso de la normativa penal en vigencia en la nación hacia un derecho evolucionado” (Moya Molina, 2014, pág. 30).

 

En fin, pese a que el COIP de manera expresa no regula el error de tipo y el error de prohibición, pero como se observará más adelante, de algún modo se permite el debate en sede de la culpabilidad.

 

 

I.1.3 El Causalismo.

 

 

 

Dentro del curso de la historia del Derecho penal, esta teoría es concebida como clásica y neoclásica, con postulados que en la mayoría de los casos han sido debatidos y reemplazados por teorías más modernas. Dentro de esta teoría, el resultado ocupa una posición capital, ya que, como expresa Von Liszt, citado por Roxin, la “acción es conducta voluntaria hacia el mundo exterior; más exactamente: modificación, es decir, causación o no-evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior” (Roxin, 2014, pág. 237).

 

 

El causalismo idealiza a la acción “en términos físicos o naturalísticos, integrada por un movimiento corporal y el resultado de una modificación en el mundo exterior, unidos por un nexo causal” (Peña Gonzales & Almanza Altamirano, 2010, pág. 22). Es por lo tanto, para esta corriente el resultado lo que importa a la hora de determinar si una acción tiene relevancia penal, situación que es criticada en el sentido de que se trata de “una teoría para el análisis de la conducta dentro de todo el sistema de análisis del delito” (Díaz Aranda, 2018, pág. 18), sirviendo únicamente al estudio del primero de los estadios o niveles de la estructura del delito (conducta típica).

 

En el sentido advertido, se entiende “que es acción todo aquel movimiento corporal voluntario que causa un resultado” (Larrauri Pijoan, 2016, pág. 222), de ahí que, lo que cuenta es la  “simple  “voluntariedad”  del  agente  que  actúa,  es  decir,  existe  una  provocación  de determinados efectos en el mundo exterior a través del querer y que significa una producción causal de esos efectos sin importar si fue o no “querida”” (Gómez Toledo, 2009). Para esta corriente los elementos subjetivos del delito dolo y culpa se ubican en sede de la culpabilidad.

 

 

I.1.4.Finalismo

 

 

 

El concepto de acción en el finalismo es “distinto del de las anteriores concepciones sistemáticas y mucho más rico en contenido” (Roxin, 2014, pág. 199). Esta concepción radica en la dirección final de la acción, como meta o propósito de la acción humana, entendiéndose por tal, en palabras de Welzel citado por Maurach como  “el hombre sobre la base de su saber causal, puede  prever,  en  cierta  medida,  los  posibles  efectos  de  su  actividad,  proponerse  metas  de diferente naturaleza, y encausar conforme a un plan su actividad a ésta consecución de la meta” (Maurach, 1994, pág. 206). De esta manera, “mediante su anticipación mental y la correspondiente selección de medios, el hombre controla el curso causal dirigiéndolo hacia un determinado objetivo, es decir, lo supradetermina de modo final” (Roxin, 2014, pág. 199), mostrando por tanto desde el primer momento una intención marcada.

 

 

El   camino   recorrido   por   el   delincuente   atraviesa   tres   fases   “comienza   con   la representación mental de la meta buscada, sigue con la elección de los medios precisos para alcanzarla y termina con la realización de la acción en el mundo del acaecer real” (Gómez Toledo, 2009, pág. 25), pensamiento que apoya lo desarrollado por los finalistas y que deja entrever de manera clara como el ser humano controla el curso causal desde un comienzo. Esta corriente ubica en el análisis de la teoría del delito al dolo y la culpa en sede de la tipicidad.

 

 

I.1.5. Funcionalismo

 

 

 

Esta corriente surge como la unión del Derecho con la Sociología, donde las teorías de funcionalismo absoluto de Malinoswski, funcionalismo relativizado de Merton, sistémico de Luhmann, y estructural de Parsons, coadyuvan con los conceptos de sistemas autopoieticos de Maturana y Varela para desembocar en el funcionalismo penal de Jakobs.

 

Como principal cambio, esta corriente concibe que las comunicaciones no se realizan únicamente entre la norma y el delincuente, “sino al conjunto de ciudadanos que poseen ciertas expectativas, que la norma expresa (norma jurídico penal = expectativa normativa), mostrándoles que están en lo cierto y que el defecto está en el actuar del otro” (García Amado, 2000, pág. 245).  Esto  lleva  a  entender  que  “tanto  el  que  delinque  como  el  que  cumple  la  norma  se comunican con el todo social mediante sus actos, si bien con <<sentido>> distinto” (2000, pág. 245).

 

 

 

 

I.2.Teoría del Delito

 

 

 

La teoría del delito es un sistema categorial, clasificatorio y secuencial en el que, de peldaño en peldaño se van elaborando, a partir del concepto básico del Derecho penal, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición delictual (Muñoz Conde

& García Arán, Derecho Penal. Parte General, 2004, pág. 205). Esta teoría tiene como fin verificar en una conducta los elementos del delito, de manera que se justifique la respuesta judicial y se habilite el poder punitivo del Estado; ofreciendo un modelo de análisis que facilite la enseñanza del Derecho así como el planteo y decisión de los casos en los tribunales (Zaffaroni, Alagia, & Slokar, Manual de Derecho penal. Parte General, 2006, págs. 288-289).

 

Empleada por Von Liszt con fines académicos, permite el análisis secuencial y estructurado del delito de cara a determinar o no la responsabilidad penal de personas sujetas a un proceso o investigación criminal.

 

I.2.1. La teoría del delito del CP al COIP.

 

 

 

Como se estableció en puntos anteriores, la acción en el Derecho Penal es una modificación del mundo exterior, ya sea “expresada mediante el movimiento o la inmovilidad” (Iberley, 2013), con independencia de si esta acción es consciente o inconsciente. En el CP estas acciones, llamadas infracciones se subdividían en delitos y contravenciones (art. 10). De igual manera, podían ser cometidas de modo doloso: intencional y preterintencional (art. 13 y 14); y culposo (art. 14). Dentro de este camino que debe recorrer una acción para ser punible, el CP en el art. 13 reflejaba el carácter de adecuación de la conducta a la norma, propio de la tipicidad.

 

Como causas de exclusión de la culpabilidad, el art. 15 establecía que las infracciones, sean acciones u omisiones, no serían punibles cuando fueran resultado de caso fortuito o fuerza mayor.

 

Como reflejo de teorías finalistas de funciones, el art. 12 establecía que no impedir un acontecimiento, estando en la obligación jurídica de evitar que suceda, equivalía a cometerlo. Esta figura se ampliaría en el COIP con la omisión dolosa. La tentativa se desarrollaba en el art.

16, mientras que las figuras de la proposición y de la conspiración estaban determinadas en el art.

 

17.

 

 

 

Si bien los errores no estaban contemplados de manera expresa en el CP, sí existían algunos delitos donde la falta de intención de cometer un acto dañoso estaba contemplada, o como los relacionados con la inviolabilidad del secreto del art. 197 que de forma expresa se refiere a él, estos casos hacían prever su dogmática. El error de prohibición estaba descartado dado que el art. 3 establecía que no se podía invocar la ignorancia de la norma como causa de disculpa. Ya en el COIP, el Anteproyecto preveía de forma expresa las dos clases de errores, no obstante la voluntad legislativa reformadora, optó por excluirlos.

 

 

Por su parte, en cuanto a la conducta, en el COIP se coloca en el primer estadio y se puede presentar como acción u omisión. Para Zambrano Pasquel, la acción es “un mero movimiento  corporal  causado  de  una  manera  determinada  por  un  acto  voluntario,  pero  se entiende por voluntario al que está libre de presión mecánica o psicológica” (2017, pág. 373).

 

Si  bien  el  COIP  no  define  a  la  acción  propiamente  dicha,  sí  la  incluye  como  una modalidad de la conducta (art. 23) así como la capacidad que tiene la acción de ser una conducta penalmente relevante (art. 22). Para Jescheck & Wiegend, la finalidad descansa en la capacidad de la persona para prever las consecuencias que se vayan a desprender de su intervención causal, así como la dirección que hace el sujeto activo encaminándose a su objetivo propuesto y con el uso de sus propios medios (García Falconí, 2014, pág. 247).

 

Luego, el COIP describe cuales son las causas de exclusión de la conducta, encontrando en el artículo 24 la fuerza física irresistible, los movimientos reflejos o los estados de plena inconciencia. Como fuerza física irresistible se puede entender que es “la que reduce al cuerpo a una condición mecánica sea impulsado por fuerza externa o interna” (Zaffaroni, 2007, pág. 326). Por otra parte, los movimientos o actos reflejos son reacciones orgánicas o respuestas musculares desconectadas por completo de la posibilidad de control volitivo (Fernández Carrasquilla, 2011, pág. 290). En cuanto al estado de plena inconciencia, cabe destacar que “son estados en el cual el cuerpo humano presenta una completa inactividad de las funciones de la mente” (Serrano, 2015, pág. 14). Estas tres causas de exclusión encierran tras su mención un amplio abanico de posibilidades excluyentes de conducta entre las que podrían contarse ciertos trastornos de personalidad  como  las  fobias,  los  actos  de  inhibición  de  la  voluntad  que  pueden  generar sustancias que de forma forzada o inconscientes se suministran al sujeto activo, por ejemplo. De ahí que, en este campo, jugará un rol determinante la actividad pericial.

 

 

La conducta, además de presentarse como acción, puede presentarse también como omisión. El precitado art. 23 ya trata parte de la omisión al establecer que “no impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo” (Ediciones Legales, 2018), La omisión puede ser propia o impropia. La primera reflejada de forma expresa en determinados tipos penales como la omisión de control del lavado de activos, por ejemplo. La segunda, es abordada en el art. 28, donde detalla que omisión dolosa es la “obligación legal o contractual de cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e integridad personal  del  titular  del  bien  jurídico”  (Ediciones  Legales,  2018)  y  que  sin  embargo  “ha provocado o incrementado precedentemente un riesgo que resulte determinante en la afectación de un bien jurídico” (Ediciones Legales, 2018).

 

Más allá de lo expresado, cabe destacar que el ordenamiento jurídico ecuatoriano siempre ha visto a la omisión como la inacción pura y simple, el no hacer, concibiéndose por tanto una visión psíquica de la omisión (García Falconí, 2014, pág. 249), aunque cabe recordar que la voluntad debe estar presente siempre en la omisión, voluntad que termina por dañar un bien jurídico (Albán Gómez, 2011, pág. 141).

 

I.2.2. Tipicidad.

 

 

 

Conforme al art. 25 del COIP los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente relevantes. La citada alusión recoge en cierta medida postulados de la doctrina finalista en el sentido que implica “la descripción objetiva, material, de la conducta prohibida” (Welzel, 1964, pág. 44), y refuerza la idea del principio de legalidad en la medida que “no puede haber delito sin tipo” (García Falconí, 2014, pág. 258).

 

Conocido  es  que  esa  tipicidad  debe  ser  valorada  tanto  en  sede  objetiva  cuanto  en subjetiva, siendo en su primera dimensión en la que se deberá valorar los elementos estructurales objetivos que componen al tipo penal, como sujetos activo y pasivo, bien jurídico, conductas (acción, omisión propia e impropia) verbo rector, elementos normativos y descriptivos, entre otros. Es en esta sede de la tipicidad donde, a la luz del finalismo y funcionalismo, cobra relevancia la teoría de la imputación objetiva, ya que permite analizar la conducta del sujeto activo en estricta relación con el tipo penal por el cual se le acusa, dicho con otras palabras, permite determinar los cursos causales que tienen relevancia penal de los que no la tienen, para efectos de explicar el resultado final de la causa basal.

 

Actualmente a raíz de las reformas al COIP de 2019, se ha introducido de forma expresa el error te tipo que conforme al art. 7 de la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal lo introduce en el art. 28.1 del COIP con el siguiente texto:

 

“Error de tipo. No existe infracción penal cuando, por error o ignorancia invencibles debidamente comprobados, se desconocen uno o varios de los elementos objetivos del tipo penal.